侵權(quán)責(zé)任法草案（二次審議稿）》若干重大疑難問題 

　　――中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)2009年會(huì)主題報(bào)告 

　　 王利明  中國人民大學(xué)法學(xué)院　教授　博士生導(dǎo)師　

　　各位領(lǐng)導(dǎo)、各位代表，女士們、先生們：　

　　大家上午好！　

　　我原來準(zhǔn)備的發(fā)言題目是“多元化救濟(jì)機(jī)制與侵權(quán)責(zé)任立法”，但大會(huì)要我主要就侵權(quán)法立法進(jìn)展以及爭(zhēng)論的疑難問題作一個(gè)匯報(bào)。大家知道在2002年12月，全國人大常委會(huì)討論了民法典草案第一稿，在這個(gè)稿子里面，侵權(quán)法作為一編已經(jīng)規(guī)定下來，這可以說是對(duì)傳統(tǒng)大陸法民法典體系的重大突破，迄今為止，在大陸法系國家，還沒有一個(gè)國家把侵權(quán)責(zé)任法從債法中完全分離出來作為獨(dú)立的一編。這次以后，全國人大加緊制定《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》。物權(quán)法已經(jīng)通過，現(xiàn)在正在加緊制定侵權(quán)責(zé)任法。在02年這個(gè)稿子的基礎(chǔ)上，全國人大經(jīng)過廣泛地聽取意見，經(jīng)過多次的反復(fù)討論，在去年年底形成了侵權(quán)責(zé)任法的第二稿，并且提交人大常委會(huì)審議。我想大家可能都拿到了這個(gè)第二稿，爭(zhēng)取按照工作安排，希望在今年年底前能夠完成第三稿，當(dāng)然現(xiàn)在的這個(gè)工作任務(wù)還非常繁重，因?yàn)榈诙�稿出來之后，方方面面提出了不少意見和建議，如何把這個(gè)草案進(jìn)一步加以完善，是目前立法工作的重點(diǎn)。下面我想就這個(gè)第二稿里面幾個(gè)重大的爭(zhēng)論問題，作一些介紹。　

　　一、關(guān)于侵權(quán)法保障的權(quán)利范圍　

　　第一個(gè)問題是關(guān)于侵權(quán)法保障的權(quán)利范圍，也是現(xiàn)在《草案》的第2條，該條的表述為“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。這一條款是一個(gè)很容易引起誤解的條款，有人認(rèn)為它是一個(gè)宣示性的規(guī)定，實(shí)際上它是否是采用一般條款的方式來規(guī)定侵權(quán)法的保護(hù)的權(quán)益范圍，從而明確侵權(quán)法的調(diào)整對(duì)象？侵權(quán)責(zé)任法首先要明確究竟保護(hù)哪些權(quán)利和利益，確定權(quán)利范圍實(shí)際上就是明確侵權(quán)法調(diào)整的對(duì)象�！�

　　關(guān)于侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)益的范圍問題，在起草過程中形成了兩種不同的看法：一種觀點(diǎn)認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)盡可能詳細(xì)地列舉侵權(quán)法所保護(hù)的各種權(quán)利，同時(shí)也要把侵權(quán)法所要保護(hù)的各種利益明確列舉出來，所以最初的稿子是一個(gè)詳細(xì)列舉的方案，侵權(quán)法主要保護(hù)如下權(quán)益，物權(quán)、人身權(quán)等等盡量詳細(xì)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，詳細(xì)列舉難免掛一漏萬，而且有一些權(quán)利也不宜列舉在里面，所以應(yīng)當(dāng)采取一種抽象概括的模式，現(xiàn)在這個(gè)第二稿就是采取這樣一種觀點(diǎn)，大家可以看看它的表述是“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。這個(gè)規(guī)定是非常抽象的，不是采取具體列舉的方式，這種方式確實(shí)既避免了詳細(xì)列舉掛一漏萬的情況，也可能具有開放性和包容性，能夠適應(yīng)未來侵權(quán)法的發(fā)展。一方面，該條款通過規(guī)定“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，從而將侵權(quán)法的保障對(duì)象限于民事權(quán)益的范圍。任何法律都要確定其調(diào)整范圍，侵權(quán)法只能通過在一般條款中明確保護(hù)的權(quán)益范圍，來界定其調(diào)整的范圍。與民法的其他法律相比較，侵權(quán)法保障的范圍是很寬泛的。侵權(quán)法不是對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行直接的調(diào)整。而是在社會(huì)關(guān)系受到侵犯時(shí)進(jìn)行第二次調(diào)整。因此較之于其他法律而言，侵權(quán)法所保護(hù)的權(quán)益則較為寬泛，而且具體內(nèi)容也缺乏明確的規(guī)則，因此，侵權(quán)法更有必要明確其調(diào)整的權(quán)益范圍。第二條的規(guī)定就是要解決這個(gè)問題。另一方面，該條通過將侵權(quán)法的保護(hù)對(duì)象限于民事權(quán)益，“民事”兩個(gè)字很重要，就是說凡是屬于民事權(quán)利之外的其他權(quán)利，例如行政權(quán)等，就不受到侵權(quán)法第二條的保護(hù)。侵權(quán)法原則上不保護(hù)公法上的各種權(quán)力或利益，這也是明確侵權(quán)法與公法調(diào)整范圍的需要。例如，行政法上的知情權(quán)受到侵害，應(yīng)當(dāng)通過行政復(fù)議、行政訴訟等途徑解決，而不能訴諸于侵權(quán)責(zé)任法。還要看到，該條款將侵權(quán)法的調(diào)整對(duì)象限于民事權(quán)益范圍，這不僅表明侵權(quán)法要保護(hù)各種絕對(duì)權(quán)，同時(shí)可以針對(duì)侵害絕對(duì)權(quán)的各種形式規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任形式。我國侵權(quán)法之所以可以適應(yīng)侵權(quán)法的發(fā)展趨勢(shì)，采用多種責(zé)任形式對(duì)受害人提供救濟(jì)，并通過停止侵害等責(zé)任形式發(fā)揮侵權(quán)法的預(yù)防功能，關(guān)鍵在于侵權(quán)法保障范圍不限于物權(quán)，還包括人格權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等絕對(duì)權(quán)，因而其對(duì)權(quán)利遭受侵害的受害人的救濟(jì)是多樣化的。例如，侵害名譽(yù)權(quán)可以采取停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等形式，從而突破了單一損害賠償?shù)呢?zé)任形式的限制�！�

　　但是，我個(gè)人感覺這個(gè)規(guī)定還是有點(diǎn)問題的，就是過于抽象、概括，會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)問題：一是，它對(duì)究竟要保護(hù)哪些權(quán)利、保護(hù)哪些利益，界定不清楚，感覺不出究竟侵權(quán)法的對(duì)象是怎么界定的，這個(gè)范圍不清晰；因?yàn)檫@里提到的“侵害民事權(quán)利”，利益是否包括在里面。再一個(gè)就是債權(quán)也是一種民事權(quán)利，是不是都受侵權(quán)法調(diào)整還不清楚。例如，合同債權(quán)仍然屬于民事權(quán)益的范圍，但原則上不屬于侵權(quán)法的保護(hù)范圍。二是，債權(quán)這些特殊權(quán)利，它和利益的保護(hù)在構(gòu)成要件方面是有區(qū)別的，畢竟法律的權(quán)利和利益的保護(hù)在保護(hù)的程度和構(gòu)成的要件都是不同的，尤其是民事權(quán)利與民事利益在民法中享有不同的地位，較之于對(duì)民事權(quán)利的保護(hù)，對(duì)民事利益的保護(hù)受到嚴(yán)格的限制，通常只有在行為人具有主觀惡意等情況下，才有必要對(duì)受害人遭受的利益提供侵權(quán)法上的救濟(jì)。如果對(duì)保護(hù)利益的范圍過于寬泛，容易限制人的行為自由，引發(fā)訴訟泛濫，這也不符合侵權(quán)法立法的基本目的。所以籠統(tǒng)地規(guī)定一個(gè)條款，這樣來列舉規(guī)定，將來法院操作起來就會(huì)非常困難。比如說侵害債權(quán)，它應(yīng)該有一些特特殊構(gòu)成要件，但這里面看不出來，所以現(xiàn)在很多人認(rèn)為這個(gè)第2條表述有問題，還需要進(jìn)一步完善。　

　　二、歸責(zé)原則體系　

　　第二個(gè)問題，是關(guān)于歸責(zé)原則的規(guī)定。大家可以看到主要是在《草案》的第7條和第8條的規(guī)定，第七條規(guī)定：“因過錯(cuò)侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定，推定行為人有過錯(cuò)，行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。第八條規(guī)定：“行為人沒有過錯(cuò)，法律規(guī)定也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定�！边@兩個(gè)條款基本上是沿用了《民法通則》第106條第1款、第2款的規(guī)定，但是增加了一個(gè)條款，就是第7條第2款規(guī)定了一個(gè)過錯(cuò)推定，所以按照現(xiàn)在這個(gè)草案的構(gòu)思，我們歸責(zé)原則的體系，可以說是三個(gè)方面：第一是過錯(cuò)責(zé)任原則，就是現(xiàn)在的第7條第1款，作為首要的歸責(zé)原則；第二就是過錯(cuò)推定原則，適用于有關(guān)醫(yī)療事故、道路交通事故責(zé)任等事故責(zé)任；第三就是沒有過錯(cuò)的或者說無過錯(cuò)的責(zé)任�！�

　　這個(gè)歸責(zé)原則體系的設(shè)計(jì)，有它的合理性，也有幾個(gè)問題，在這個(gè)草案出來以后，很多學(xué)者提出了不同的意見：第一個(gè)問題是，把過錯(cuò)推定原則作為歸責(zé)原則列進(jìn)來；而沒有采用嚴(yán)格責(zé)任這個(gè)概念是不是合理。嚴(yán)格來講，嚴(yán)格責(zé)任這個(gè)提法是英美法的提法，在大陸法，確實(shí)法國法用的是過錯(cuò)推定，但是過錯(cuò)推定和嚴(yán)格責(zé)任相比較，盡管它們有一個(gè)共性，就是嚴(yán)格責(zé)任也要適用舉證責(zé)任倒置或者說推定的這樣一種辦法，但是有一個(gè)很重大的區(qū)別，這就在嚴(yán)格責(zé)任情況下行為人對(duì)免除責(zé)任的事由進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。而過錯(cuò)推定并沒有對(duì)免責(zé)事由進(jìn)行嚴(yán)格限制，所以還看不出它是否體現(xiàn)了責(zé)任的嚴(yán)格性，只不過是采取了減輕受害人的舉證責(zé)任的辦法。就嚴(yán)格責(zé)任來說，比如說在高度危險(xiǎn)責(zé)任情況下，只有在行為是出于只有是第三人的行為造成的，只有在受害人故意的情況下造成的，行為人才可以免責(zé)。它對(duì)免責(zé)事由是有嚴(yán)格限制的。這樣的話體現(xiàn)了一個(gè)責(zé)任的嚴(yán)格性，一般來說，嚴(yán)格責(zé)任的免責(zé)事由主要是：第三人的行為造成，受害人的故意和不可抗力才可以免責(zé)，這樣如果用過錯(cuò)推定責(zé)任代替嚴(yán)格責(zé)任的話，存在一個(gè)問題，就是沒有把這個(gè)責(zé)任的嚴(yán)格性表述出來，所以這是很多人提出的一個(gè)意見。其次，就是第八條關(guān)于行為人沒有過錯(cuò)也要承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，完全是采用的民法通則里面的規(guī)定，但是對(duì)這個(gè)規(guī)定究竟是對(duì)公平責(zé)任的規(guī)定還是對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定不清楚，因此有學(xué)者建議是不是在這里干脆用公平原則的規(guī)定，或者明確在另外情況下適用無過錯(cuò)責(zé)任，這樣是不是更清晰一些。第三，關(guān)于第七條規(guī)定，“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�！痹S多學(xué)者認(rèn)為該條實(shí)際上是借鑒了法國民法典1382條的模式，其實(shí)它與法國民法典的規(guī)定是有區(qū)別的，因?yàn)榉▏�的模式�?guī)定的是抽象的損害概念。而第七條還是從權(quán)利保護(hù)的范圍來規(guī)定的。該條所采用的表述是“侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身”，重點(diǎn)還在權(quán)利保護(hù)的對(duì)象上，而并非將重心放在“損害”上，與法國法的模式并不完全相同�！�

　　三、責(zé)任承擔(dān)方式　

　　第三個(gè)問題就是對(duì)責(zé)任承擔(dān)方式的規(guī)定。責(zé)任承擔(dān)方式主要是在《草案》的第17條規(guī)定的，第十七條規(guī)定：“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險(xiǎn)；（四）返還財(cái)產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）賠償損失；（七）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；（八）賠禮道歉。”首先值得肯定的是，我們《侵權(quán)法草案》適應(yīng)了侵權(quán)法的發(fā)展趨勢(shì)，不是采用單一的損害賠償而是采用多重的責(zé)任承擔(dān)方式對(duì)受害人提供救濟(jì)這樣一種發(fā)展趨勢(shì)，這種趨勢(shì)確實(shí)是更有效的全面的對(duì)受害人提供救濟(jì)，所以我們《侵權(quán)法草案》第17條順應(yīng)這種發(fā)展趨勢(shì)，把侵權(quán)責(zé)任各種責(zé)任形式都列舉出來，然后再去給受害人。由受害人去選擇最適合他們的方式去主張權(quán)利，就好像我們?nèi)ゲ宛^里去吃飯，餐館為我們提供了豐富的菜單可以讓我們自己去選擇。它的立法本意就是通過各種責(zé)任形式來對(duì)受害人進(jìn)行救濟(jì)，所以這個(gè)立法用意是非常好的，但是在該規(guī)定中還是有幾個(gè)立法問題存在爭(zhēng)議：　

　　第一個(gè)問題是這幾個(gè)責(zé)任形式是不是適用的要件都是一樣，通常損害賠償都適用過錯(cuò)責(zé)任，也就是說，受害人要求賠償損失的時(shí)候要證明行為人的過錯(cuò)，除非是法律規(guī)定要適用嚴(yán)格責(zé)任或者公平責(zé)任的情況。但是像停止侵害、排除妨害、消除危險(xiǎn)等形式主要適用于絕對(duì)權(quán)的侵害，通常不以過錯(cuò)為要件，那么是不是在表述侵權(quán)責(zé)任形式時(shí)候把各種責(zé)任的不同構(gòu)成要件表述出來；比如說返還財(cái)產(chǎn)，只要有人占有了我的財(cái)產(chǎn)，不管他是不是有過錯(cuò)，我都可以向他主張返還財(cái)產(chǎn)�！�

　　第二個(gè)問題就是這些責(zé)任形式怎么和物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，如果將來人格權(quán)也要獨(dú)立成編的話，就會(huì)有人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，還有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的請(qǐng)求權(quán)怎么與這些責(zé)任形式協(xié)調(diào)？比如說在侵害物權(quán)的情況下究竟是適用物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)還是適用侵權(quán)責(zé)任，這里面能不能發(fā)生競(jìng)合？從現(xiàn)在的法條規(guī)定來看不清晰，受害人能不能進(jìn)行選擇，也就是說侵害物權(quán)可以根據(jù)《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定要求停止侵害，同時(shí)我也可以選擇侵權(quán)，也就是根據(jù)十七條，能不能作出這樣一種選擇，從法條上看不清晰，這個(gè)也是大家建議應(yīng)該完善的。我個(gè)人認(rèn)為侵權(quán)法規(guī)定了責(zé)任形式，物權(quán)法也規(guī)定了物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，在侵害物權(quán)的時(shí)候完全可能發(fā)生請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合，應(yīng)該讓當(dāng)事人去選擇如何行使他的權(quán)利�！�

　　第三個(gè)問題是對(duì)于其中的一些責(zé)任形式是不是能夠作為責(zé)任形式，比如賠禮道歉是不是應(yīng)該作為一種責(zé)任形式，仍然存在不同的看法。我認(rèn)為賠禮道歉可以作為一種責(zé)任形式，只是在執(zhí)行過程中可能要采取一種變通方式。在許多情況下，受害人不要求損害賠償，而是要求賠禮道歉，認(rèn)為賠禮道歉比損害賠償更重要�！�

　　四、關(guān)于死亡賠償金的規(guī)定　

　　第四個(gè)問題就是關(guān)于死亡賠償金的規(guī)定。這就是現(xiàn)在《草案》第18條的規(guī)定，該條規(guī)定：“侵害他人人身造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支出的合理費(fèi)用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活自住具費(fèi)和殘疾賠償金。造成死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)和死亡賠償金。”這是一個(gè)很重要的條款。大家知道《最高人民法院關(guān)于人身傷亡的司法解釋》出臺(tái)以后，引發(fā)了激烈的爭(zhēng)議，媒體上廣泛討論了“同命不同價(jià)”的問題，我是不贊成“同命不同價(jià)”這個(gè)提法的。我覺得這個(gè)說法是不科學(xué)的。同命不同價(jià)，好像賠償?shù)木褪巧�命的價(jià)值。生命的價(jià)值是無法估計(jì)無法衡量無法以貨幣來計(jì)算的，一個(gè)人究竟他的生命值多少錢？假如說生命有價(jià)格，那就麻煩了。你的生命就值一百萬，那我們能不能交換？給你一百萬換取你的生命可不可以？更何況生命權(quán)本身是具有最強(qiáng)烈的專有性、專屬性，不能繼承和轉(zhuǎn)讓的。直接受害人死亡了，你說它的近親屬能夠把死者的生命權(quán)繼承下來賠償，這怎么可能呢？所以，我們說，在法律上賠償?shù)牟皇巧�命本身，�?shí)際上是因?yàn)樯�命�?quán)遭受侵害之后，近親屬所遭受的造成近親屬財(cái)產(chǎn)的損失和精神的損害，是因?yàn)樯�命�?quán)造成侵害所引發(fā)的后果，這個(gè)后果包括了財(cái)產(chǎn)損失精神損害等。這些后果，我覺得對(duì)這些財(cái)產(chǎn)損失也好、精神賠償也好，還不宜做一刀切的規(guī)定。有人建議死亡賠償金是否應(yīng)該改為死亡損害賠償金，我認(rèn)為這種改動(dòng)意義不大�！�

　　那么在這次這個(gè)稿子形成過程中的最初，吸納了這個(gè)司法解釋關(guān)于死亡賠償金的這個(gè)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行了一個(gè)比較詳細(xì)的規(guī)定，但是后來感覺到爭(zhēng)議太大，而且也比較敏感有些問題，所以現(xiàn)在寫的非常簡(jiǎn)略，但是由于簡(jiǎn)略有些問題沒有解決，需要進(jìn)一步的探討，首先，就是這個(gè)死亡賠償金的賠償標(biāo)準(zhǔn)，是不是在全國范圍內(nèi)實(shí)行一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，最高法院的司法解釋采取的是區(qū)分城鄉(xiāng)居民的收入，而決定賠償?shù)臄?shù)額，所以引發(fā)了同命不同價(jià)或者對(duì)農(nóng)民歧視的這樣一個(gè)爭(zhēng)議，但是如果死亡賠償金完全采取一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)這個(gè)在中國行不行的通，如果不區(qū)分城鄉(xiāng)的話，是不是應(yīng)該分不同的地區(qū)來考慮，比較現(xiàn)在我們東西部差異太大，賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)恐怕不能完全統(tǒng)一。其次，就是死亡賠償金在性質(zhì)上究竟是撫養(yǎng)的賠償還是收入的賠償，這個(gè)在草案形成中也是爭(zhēng)議很大，因?yàn)楝F(xiàn)在對(duì)于死亡賠償金大陸法系國家現(xiàn)在是兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是以德國為代表的撫養(yǎng)喪失說，按照這種觀點(diǎn)，死亡賠償金主要賠償?shù)氖菗狃B(yǎng)的費(fèi)用，這種賠償標(biāo)準(zhǔn)不管什么人，死亡之后的賠償大體上都是差不多的。另一個(gè)是以日本為代表的收入喪失說，按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)死者是生前收入狀況和收入水平來決定賠償?shù)臄?shù)額，這樣一來，死者不同，收入賠償?shù)牟顒e就很大了，如果你把有錢的人撞死了就倒大霉了，不知道要賠多少，但是你要是把一個(gè)流浪漢撞死了估計(jì)賠不了多少錢，這個(gè)差異很大，究竟采取什么標(biāo)準(zhǔn)看法也不太一樣，里面因?yàn)闋?zhēng)論很大就回避了，大多數(shù)人覺得還是采納撫養(yǎng)喪失說取一個(gè)平均數(shù)字，賠償采用一個(gè)平均的標(biāo)準(zhǔn)比較好一點(diǎn)。第四個(gè)問題就是死亡賠償金與精神損害賠償究竟是什么關(guān)系。我們過去有兩個(gè)司法解釋是自相矛盾的，一個(gè)說就是一回事，另一個(gè)說不是一回事，要區(qū)別開�，F(xiàn)在我們這個(gè)草案是把它區(qū)別開的，認(rèn)為死亡賠償金實(shí)際上主要就是財(cái)產(chǎn)損失的賠償，包括費(fèi)用損失的賠償，而不包括精神損害賠償，精神損害賠償是在死亡賠償金之外另外支付的。對(duì)此學(xué)界仍然有不同的看法，有的人也仍然有不同的意見，認(rèn)為死亡賠償金其中有一部分應(yīng)該是包括了精神損害的賠償，但也有人認(rèn)為人死了之后，死者沒有什么精神損害，怎么可能對(duì)精神損害進(jìn)行賠償呢？要賠也只能是對(duì)死者近親屬的賠償。但這是另外一個(gè)問題了。因此，這個(gè)需要進(jìn)一步討論�！�

　　五、關(guān)于精神損害賠償　

　　另外一個(gè)爭(zhēng)論比較大的問題是關(guān)于精神損害賠償。這是我們現(xiàn)在《草案》第23條和第24條的規(guī)定，大家知道，民法通則關(guān)于精神損害賠償?shù)姆秶鷮?shí)際上限定在對(duì)四種權(quán)利的侵害。按照120條，其中沒有包括生命健康權(quán)。當(dāng)時(shí)考慮生命健康權(quán)是通過財(cái)產(chǎn)損害賠償來解決的，沒有考慮到精神損害賠償?shù)膯栴}。后來因?yàn)榘l(fā)生了一個(gè)案件，一個(gè)年輕的女孩子在餐館吃飯，由于煤氣爆炸炸傷了臉，她都不敢出門，但是法律上沒有規(guī)定精神損害賠償。法院從個(gè)案中突破了這個(gè)規(guī)定，將精神損害賠償擴(kuò)大到了生命健康權(quán)的賠償。直到最高人民法院制定精神損害賠償?shù)乃痉ń忉�，�?shí)際上使得精神損害賠償?shù)陌讣�大大拓寬了，適用范圍已經(jīng)拓寬到所有的人格權(quán)。并且，按照這個(gè)解釋，不僅僅是人格權(quán)，還包括人格利益，還提到了人格尊嚴(yán)和人格自由。尤其是這個(gè)司法解釋承認(rèn)，在特殊情況下對(duì)具有特殊意義的物也可以主張精神損害賠償。所以，草案第二十三條規(guī)定：“侵害他人生命權(quán)、健康權(quán)，造成死亡的，受害人的近親屬可以請(qǐng)求精神損害賠償；造成殘疾的，受害人可以請(qǐng)求精神損害賠償”。這是對(duì)我國司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)�！�

　　大家知道，在制定這個(gè)23和24條的時(shí)候，重要的指導(dǎo)思想就是對(duì)精神損害賠償應(yīng)該有嚴(yán)格的限制，否則因?yàn)榫�神損害賠標(biāo)準(zhǔn)過寬，很容易導(dǎo)致訴訟的泛濫，甚至導(dǎo)致一些惡意的訴訟，所以這個(gè)立法的指導(dǎo)思想就是盡量的限制它。因此，草案第二十四條規(guī)定：“故意侵害他人人格權(quán)、身份權(quán)，造成他人嚴(yán)重精神損害的，受害人可以請(qǐng)求精神損害賠償”。此處所說的人格權(quán)，是指生命權(quán)、健康權(quán)之外的其他人格權(quán)。對(duì)此種人格權(quán)造成的精神損害，草案做了兩個(gè)限制，一是必須加害人故意；二是必須造成嚴(yán)重精神損害。立法者的本意在于限制實(shí)踐中精神損害賠償?shù)倪m用，避免為了獲得精神損害賠償而濫訴。因此，侵害人格權(quán)和其他權(quán)利的，只有在故意并且造成嚴(yán)重后果的情況下，才能請(qǐng)求精神損害賠償。對(duì)這個(gè)規(guī)則大家提出了很多意見，一個(gè)是認(rèn)為適用的范圍太窄，不僅僅沒有把一些人格利益列進(jìn)來，比如像死者人格利益就沒有規(guī)定在里面，這個(gè)可能是不合適的，因?yàn)槲覀冞^去的司法解釋已經(jīng)對(duì)此作出了規(guī)定，精神損害賠償應(yīng)該適用于死者人格利益，這個(gè)應(yīng)該是非常重要的；二是，對(duì)一般人格權(quán)造成損害的，必須是故意并且是造成嚴(yán)重后果的，這個(gè)限制太嚴(yán)格了，不利于保護(hù)受害人。比如說這個(gè)媒體、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者可能不是故意的，就是審查不嚴(yán)，那你說他就完全不負(fù)精神損害賠償責(zé)任嗎？這恐怕也不合理，所以對(duì)于現(xiàn)在這個(gè)寫法呢，指導(dǎo)思想嚴(yán)格是有道理的，但這個(gè)表述過于狹窄了，限制過于嚴(yán)格。我個(gè)人認(rèn)為，最高人民法院關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉專�是司法�?shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，侵權(quán)法應(yīng)該在吸收司法解釋的經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，把精神損害賠償制度規(guī)定的更為具體和完備一些。　

　　六、關(guān)于免責(zé)事由　

　　免責(zé)事由現(xiàn)在是由《草案》第三章規(guī)定的。關(guān)于第三章，大家對(duì)于現(xiàn)在規(guī)定的這些是沒有意見，但是認(rèn)為應(yīng)該增加一些免責(zé)事由，一是自甘冒險(xiǎn)，比如說某人踢足球被踢傷了，或者看足球比賽被踢傷了等情況，他要求運(yùn)動(dòng)員賠償損失，這就涉及到他是不是自甘冒險(xiǎn)，能不能使行為人免責(zé)。對(duì)于自甘冒險(xiǎn)應(yīng)該怎么表述，是否可以作為免責(zé)事由對(duì)待，也有不同的看法，有的人認(rèn)為這就是一個(gè)獨(dú)立的抗辯事由，可以導(dǎo)致行為人可以免責(zé)，也有人認(rèn)為，這不應(yīng)該作為一種抗辯事由，而是應(yīng)該作為一種過失相抵或比較過失的情況來考慮，來確定行為人和受害人兩者之間的過失程度，最后確定是否應(yīng)該被免責(zé)或者應(yīng)該減輕責(zé)任，但是大多數(shù)學(xué)者主張侵權(quán)法應(yīng)該規(guī)定自甘冒險(xiǎn)問題。　

　　第二點(diǎn)就是自助，現(xiàn)在草案中對(duì)自助沒有做出規(guī)定，這是因?yàn)樵谟懻撨^程中也有兩種不同的意見。有人認(rèn)為，如果規(guī)定了自助，是否會(huì)造成鼓勵(lì)私力救濟(jì)的后果，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致私力救濟(jì)泛濫，如此則不符合現(xiàn)代法治的精神。我國物權(quán)法之所以要規(guī)定占有、保護(hù)占有利益，就是為了限制私力救濟(jì)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，規(guī)定自助，目的就是要規(guī)范私力救濟(jì)。同時(shí)也有利于保護(hù)一些從事合法行為的當(dāng)事人。比如說有人在餐館吃飯，吃完飯不給錢，如果不把他的財(cái)產(chǎn)扣下來，餐館的債權(quán)就不能得到實(shí)現(xiàn)。再比如小偷偷了他人的東西，受害人趕出來發(fā)現(xiàn)東西正在小偷的手上，難道受害人就不能從小偷手上把自己的東西奪回來？如果沒有自助，那么這些行為的合法性就存在問題了。所以大多數(shù)的人認(rèn)為應(yīng)該寫進(jìn)自助的規(guī)定，但是這里還有一些問題也是有爭(zhēng)論的。比如說就是自助的限制，是不是限于緊急情況而且來不及請(qǐng)求國家機(jī)關(guān)的援助，而且自助如何防止自助過當(dāng)，有的人提出在扣留財(cái)產(chǎn)和扣人兩者之間，應(yīng)該是首先能夠扣留財(cái)產(chǎn)就盡量扣留財(cái)產(chǎn)，而不要首先扣人等，對(duì)財(cái)產(chǎn)的扣留也要適當(dāng)，講究比例。所以究竟怎么限制，防止自助過當(dāng)，也有不同看法，　 

　　七、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)　

　　網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是一個(gè)新問題，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)現(xiàn)在大家看是在《草案》第34條第1款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”； 《侵權(quán)責(zé)任法草案》（二次審議稿）第34條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，受害人有權(quán)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出要求刪除、屏蔽侵權(quán)內(nèi)容的通知。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者得到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損失的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。這個(gè)條款規(guī)定了兩個(gè)規(guī)則：一個(gè)規(guī)則就是明知規(guī)則，這個(gè)明知規(guī)則就是你明知道網(wǎng)上發(fā)布了這個(gè)侵權(quán)的言論，你不及時(shí)刪除，就要負(fù)連帶責(zé)任；第二個(gè)就是提示規(guī)則，這也是國際上通行的規(guī)則，根據(jù)《草案》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)事實(shí)侵權(quán)行為的，受害人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出要求刪除、屏蔽內(nèi)容的通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者得到通知后為即使采取必要措施的。前者是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)上自一開始就知曉網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，而未采取必要措施的；后者是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在后來接到投訴舉報(bào)后知情，但并未采取必要措施的。比如網(wǎng)上出現(xiàn)了誹謗他人的言論之后，只有在受害人明確要求網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者刪除屏蔽的時(shí)候，在合理期限內(nèi)沒有及時(shí)刪除，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者才負(fù)責(zé)任。這兩個(gè)規(guī)則本身應(yīng)該是說對(duì)我們國家司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，而且也是采納了國際上的通行做法。但是就是說這兩者之間怎么協(xié)調(diào)，怎么銜接。特別是說對(duì)于明知這個(gè)概念究竟怎么界定，在這個(gè)條款里面寫得不清晰，以后法官操作起來會(huì)很困難。比如說什么叫明知，如果說明知這個(gè)認(rèn)定的范圍過寬的話，說你只要網(wǎng)上發(fā)個(gè)言論，可能涉及侵權(quán)，就認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者就是明知的，不管網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者是否注意到了這個(gè)信息，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，這樣一來的話，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的責(zé)任就過重了。第二個(gè)提示規(guī)則可能就不需要了，它的意義就不大了，那這樣對(duì)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的保護(hù)就非常不利，也不利于鼓勵(lì)創(chuàng)新和信息交流，所以很多人建議應(yīng)該對(duì)于明示規(guī)則做詳細(xì)的界定，否則以后適用起來會(huì)非常麻煩�！�

　　八、關(guān)于安全保障義務(wù)　

　　這既是一個(gè)侵權(quán)法上的新問題，也是一個(gè)爭(zhēng)議非常大的問題，法工委曾經(jīng)專門召開專題研討會(huì)，討論安全保障義務(wù)的責(zé)任。《草案》第35條規(guī)定：“旅館、飯店、商店、銀行、娛樂場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在前款規(guī)定的公共場(chǎng)所因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。管理人盡到安全保障義務(wù)的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任�！钡�關(guān)于該條還有一些問題需要進(jìn)一步的探討。第一個(gè)問題，是關(guān)于公共場(chǎng)所，現(xiàn)在草案規(guī)定必須是在公共場(chǎng)所的管理沒有盡到安全保障義務(wù)才承擔(dān)責(zé)任，那么在非公共場(chǎng)所，是不是就不存在安全保障義務(wù)問題？對(duì)此，很多人認(rèn)為恐怕這樣界定不合理，比如，在賓館里，賓館沒有盡到對(duì)旅客的安全保障義務(wù)，因?yàn)榉块g里面地面太滑，旅客摔倒了賓館是不是就不承擔(dān)責(zé)任？假如說有一個(gè)訪客來到房間，因?yàn)榈孛嫣�滑而摔倒了，那么賓館有沒有責(zé)任？我認(rèn)為賓館也要負(fù)責(zé)，所以對(duì)公共場(chǎng)所的限制不是很合理；第二個(gè)問題是關(guān)于安全保障義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)沒有規(guī)定，應(yīng)該列舉出來，比如根據(jù)在先行為產(chǎn)生的義務(wù)，根據(jù)受益而產(chǎn)生的義務(wù)，根據(jù)組織某種活動(dòng)而對(duì)參與者產(chǎn)生的義務(wù)，根據(jù)法律法規(guī)，或者誠信原則而產(chǎn)生的義務(wù)，這些情況需要列舉出來，這樣便于法官操作；比如說大家在一起喝酒，有一個(gè)人喝醉了，一定要回家，其他人還沒有醉，那么他們就有義務(wù)把喝醉的人送回家，特別是對(duì)喝酒的組織者來說。如果不管他的死活，那么他在回家的路上出了事故，其他人特別是組織者還是有責(zé)任的，這就是根據(jù)在先行為或者組織行為而產(chǎn)生的責(zé)任。第三個(gè)問題是這個(gè)責(zé)任究竟是連帶責(zé)任還是補(bǔ)充責(zé)任？大多數(shù)人還是認(rèn)為是補(bǔ)充責(zé)任，因?yàn)檫`反安全保障義務(wù)，并不構(gòu)成共同侵權(quán)，不應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任，但是這個(gè)“補(bǔ)充”應(yīng)該怎么個(gè)補(bǔ)充法？是不是根據(jù)過錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，還是在行為人承擔(dān)了賠償責(zé)任之后，剩下多少補(bǔ)多少？比如某人在賓館被犯罪分子殺害，犯罪分子已經(jīng)被抓獲歸案，犯罪分子要賠償，但賓館也要承擔(dān)安全保障義務(wù)。那么賓館究竟賠償多少？是在犯罪分子賠償之后剩下多少賠償多少，還是根據(jù)過錯(cuò)來承擔(dān)責(zé)任？對(duì)此是有爭(zhēng)論的。第四個(gè)問題，是被告承擔(dān)了安全保障義務(wù)之后，能不能向真正的行為人追償？大多數(shù)人意見認(rèn)為，義務(wù)人賠償后，應(yīng)該有權(quán)向行為人追償，當(dāng)然也有人有不同的看法�！�

　　九、關(guān)于懲罰性賠償　

　　懲罰性賠償是一個(gè)熱點(diǎn)問題，在“三鹿奶粉”事件之后，社會(huì)各界都要求加大對(duì)于產(chǎn)品缺陷致人損害的行為人的懲罰力度，一定要把懲罰性賠償寫到侵權(quán)責(zé)任里面來，所以形成了現(xiàn)在《草案》的第45條。該條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人生命、健康損害的，受害人有權(quán)依法請(qǐng)求懲罰性賠償。”關(guān)于在侵權(quán)法里面是不是要規(guī)定懲罰性賠償還是存在爭(zhēng)議的。有人認(rèn)為懲罰性賠償與侵權(quán)法的救濟(jì)功能不符合，受害人通過懲罰性賠償獲得了比損害更多的賠償，是否合理？另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)在的一般性賠償不能對(duì)不法行為人產(chǎn)生威懾作用，不加以懲罰性賠償?shù)脑掚y以達(dá)到警戒的效果。我個(gè)人的看法是，侵權(quán)法還是一個(gè)救濟(jì)法，原則上不宜規(guī)定懲罰性賠償。如果確實(shí)有必要規(guī)定的話，最好是在特別法中進(jìn)行規(guī)定，侵權(quán)法可以規(guī)定引致性的條款。當(dāng)然，這個(gè)問題還是值得進(jìn)一步探討的。我個(gè)人對(duì)第45條有不同的看法，認(rèn)為現(xiàn)在現(xiàn)在的規(guī)定寫得過于抽象，就是只是規(guī)定明知產(chǎn)品有缺陷，仍然銷售生產(chǎn)的，受害人就有權(quán)提出賠償，至于賠多少，怎么賠，是不是有一個(gè)倍數(shù)的限制，沒有規(guī)定，這樣操作起來非常危險(xiǎn)，法官可以將賠償數(shù)額提高到一百倍甚至上千倍，那么就會(huì)出現(xiàn)過度懲罰的狀況，所以如果確有必要規(guī)定的話，也要進(jìn)一步細(xì)化�！�

　　以上是我介紹的目前侵權(quán)立法中的幾個(gè)主要的問題，還有很多問題由于時(shí)間關(guān)系在此就不再具體介紹，不對(duì)的地方請(qǐng)大家批評(píng)指正。謝謝大家！　（2009-05-30）