中國侵權(quán)責(zé)任法立法進行時 

　　——“民商法前沿”系列講座現(xiàn)場實錄第327期 

 

　　內(nèi)容提要: 2008年10月17日晚，在明德法學(xué)樓708報告廳舉行了中國人民大學(xué)民商法前沿論壇講座，題為《中國侵權(quán)責(zé)任法：立法進行時》。主講人為我院博士研究生導(dǎo)師、中國法學(xué)會民法學(xué)研究會秘書長張新寶教授。北京航空航天大學(xué)劉保玉教授、我院朱巖副教授到場評議。北京航天航空大學(xué)周友軍副教授和丁�？「苯淌诹邢�嘉賓。講座由我院博士研究生孟強主持。講座分為三個部分。首先張教授對2001年以后的侵權(quán)責(zé)任法立法進程進行了總結(jié)性回顧，介紹了幾次代表性的研討會和幾部代表性的建議稿，并對這些會議和建議稿作了簡要評析。講座的主體部分是關(guān)于現(xiàn)在的主要課題與求解，具體又分成八個課題。第一個課題是總則（一般規(guī)定）方面，張教授對立法模式與一般條款、歸責(zé)原則與“公平責(zé)任”、損害的概念與分類、因果關(guān)系的規(guī)定、過錯推定、侵權(quán)責(zé)任法與單行法中侵權(quán)責(zé)任法規(guī)范的關(guān)系、侵權(quán)責(zé)任法與其他法律的關(guān)系這七個方面進行了詳細(xì)解析。第二個課題是關(guān)于過錯侵權(quán)問題。張教授對過失侵權(quán)責(zé)任的列舉、過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)、安全保障義務(wù)以及相關(guān)的侵權(quán)責(zé)任、不作為侵權(quán)的因果關(guān)系這四個方面進行了分析，并提出了自己的獨特見解。第三個課題是關(guān)于無過錯侵權(quán)責(zé)任與物件致人損害。張教授對道路交通事故、產(chǎn)品責(zé)任、高度危險作業(yè)與危險物品、動物致人損害、國家機關(guān)及其工作人員違法執(zhí)行職務(wù)致人損害這五種侵權(quán)形態(tài)的相關(guān)問題及定位進行了剖析。其他主要課題還包括特殊侵權(quán)責(zé)任關(guān)系、損害賠償、其他民事責(zé)任方式的適用、抗辯事由、侵權(quán)責(zé)任法與其他法律的關(guān)系等這五方面，張教授引用生活中的事例對其一一進行講解。最后，張教授還展望了侵權(quán)責(zé)任法的前景，認(rèn)為新的侵權(quán)責(zé)任法是盡可能的科學(xué)化、體系化與必然的政治考量和非科學(xué)化相抗衡的產(chǎn)物。之后，劉保玉教授與朱巖副教授對講座作了精彩評議。張教授還與現(xiàn)場嘉賓和同學(xué)們進行互動。這次講座座無虛席，張教授幽默風(fēng)趣的語言及平實、生動的講述不斷博得同學(xué)們的會心微笑。講座在同學(xué)們的熱烈掌聲中結(jié)束。（文/石曉倩） 

　　主 講 人: 張新寶 

　　中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師 

　　中國法學(xué)會民法學(xué)研究會秘書長 

　　評 議 人：劉保玉 

　　北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授 

　　朱　巖 

　　中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師 

　　主 持 人：孟　強　 

　　中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生 

　　時　　間：2008年10月17日（周五）18：30 

　　地　　點：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓708教室 

　　主持人：各位老師，各位同學(xué)，大家晚上好！本期“民商法前沿”論壇關(guān)注的焦點是侵權(quán)責(zé)任法的立法狀況。我們非常榮幸地邀請到中國法學(xué)會民法學(xué)研究會秘書長、我院張新寶教授為大家做題為“中國侵權(quán)責(zé)任法：立法進行時”的講座。張新寶教授是我國侵權(quán)法領(lǐng)域的權(quán)威，并且一直參與侵權(quán)立法活動。張老師還為本次講座精心制作了幻燈片，相信今天的講座會非常精彩。 

　　同時，我們也非常榮幸地邀請到北京航空航天大學(xué)法學(xué)院劉保玉教授和德國不來梅大學(xué)法學(xué)博士、馬普所博士后、我院的朱巖副教授為張老師的講座進行評議。另外，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院的周友軍副教授、丁�？「苯淌诤臀以翰┦亢�、暨南大學(xué)法學(xué)院的廖煥國副教授也到場參加本次講座。 

　　讓我們用熱烈的掌聲感謝以上各位老師的到來�。ㄕ坡暎┫旅嬗姓垙埿聦毥淌陂_始今天的講座�。ㄕ坡暎� 

　　主講人：各位老師、各位同學(xué)，大家晚上好，今天非常榮幸能與大家一起探討有關(guān)侵權(quán)法立法的一些問題。前天中午法學(xué)院召開“教授沙龍”，由我主講，給老師們做了相關(guān)匯報。后來想一想，這個話題也應(yīng)該與同學(xué)們一起交流一下，介紹一下侵權(quán)立法方面的進展情況和立法中存在的一些問題。我今天最感到寂寞的是楊立新教授沒有參加，（笑）通常做講座都是我們兩個在一起 “PK”。在參與侵權(quán)立法活動中，我們法學(xué)院一直是三位教授參加，王利明教授、楊立新教授和我。即使是在立法的會議上我們?nèi)齻�人之間也有很多爭議，但是我們之間的爭議與別人之間的爭議是不一樣的。我們?nèi)�人不會因為一些基礎(chǔ)知識去討論，這些內(nèi)容是有廣泛共識的。有爭議的是一個真正的學(xué)術(shù)上的分析問題。但是在那個地方開會討論的時候，你不僅要爭議這些問題，你還要爭議一些十分基礎(chǔ)并且“小兒科”的問題。但是，立法不是一個人的事情，也不是我們?nèi)齻�人的事情，是大家的事情，不可能就讓一個人說了算。盡管有的人說的很沒有道理，但是你也得讓人家發(fā)表意見，這種意見也代表著一種力量，我們的整個法學(xué)水平、法治水平就是這樣的，立法也要符合中國國情，也要符合中國法學(xué)的水平。所以，有的時候大家爭論的話題可能是不一樣的。 

　　今天我用了一個很時髦的話題，叫立法進行時。下面進行今天的演講，我主要講三個部分的問題： 

　　第一部分： 2001年以來的進程 

　�。ㄒ唬┖贤�法完成后的立法安排 

　　侵權(quán)責(zé)任法的立法真正提到立法議程的時間是2001年。我們在1999年完成了合同法的立法程序，當(dāng)時常委會的主要領(lǐng)導(dǎo)就雄心勃勃，希望能夠在他們的任期里面有更大的作為--完成《民法典》。因此，在立法計劃中編入了民法典的立法計劃。同時，他們是將侵權(quán)責(zé)任法作為民法典的一個部分來考慮立法計劃的。所以，當(dāng)時在討論侵權(quán)法的時候，大家都對這樣一個問題產(chǎn)生爭議，侵權(quán)法在民法當(dāng)中的地位是怎樣的？是作為一章還是一編呢？它與合同法的關(guān)系怎么樣？與債法的關(guān)系怎么樣？但這次對這個問題已經(jīng)沒有疑問了，因為我們是在不考慮一整部民法典的前提下去制訂侵權(quán)責(zé)任法，所以不管它在民法典中是什么地位。 

　　我記得在2002年，王利明教授寫了一篇很出名的文章，題目是《分久必合、合久必分》，講的就是侵權(quán)責(zé)任法在民法典或者債法當(dāng)中的地位。但現(xiàn)在這個問題不需要考慮了，因為我們現(xiàn)在把民法典放一邊了。而立法部門也將合同法以外的剩余部分委托了兩個單位來起草，一個就是我們中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心，另外一個就是中國社科院法學(xué)研究所。委托給人民大學(xué)的包括侵權(quán)責(zé)任法和人格權(quán)法，委托給社科院的其實沒有侵權(quán)責(zé)任法，只有物權(quán)法，親屬法以及民法典總則。但是這兩個單位在研究的過程中，都感覺僅僅做一小部分不過癮，與其這樣還不如起草一整部民法典的建議稿。因此這兩個單位都不約而同地起草了各自的民法典建議稿草案，分別在2003年和以后的時間內(nèi)進行了出版。當(dāng)時法工委還聘請了九位顧問或者專家，我記得有江平教授、王家福教授、梁慧星教授、王保樹教授、王利明教授、魏振贏教授、魏耀榮教授、唐德華院長、費宗祎教授，這九位老師成了起草民法典的主要專家。但是，徐國棟教授對此一直不認(rèn)可，他認(rèn)為，如果是國家聘請你當(dāng)專家的話，怎么會沒有聘書呢？確實是沒有給他們頒發(fā)過聘書，但我相信這個聘請是存在的。后來，由于民法典立法計劃的變化，實際上這次聘請存在的時間很短暫。 

　　2002年年底，在李鵬委員長的主持下討論了一次民法典草案，就是2002年12月18日的民法典草案，這個草案中有一些侵權(quán)法的規(guī)定。但是在2003年，全國人大進行了第十次換屆，十屆人大常委會認(rèn)為起草一部民法典是比較困難的，因為民法典會有幾千個條文讓人大代表來審議，這可能不能夠充分地反映民意。因此，十屆人大決定將民法典劃分為幾個部分來分別起草，第一個要解決的就是物權(quán)法。物權(quán)法本來是要在2006年的時候完成，結(jié)果由于眾所周知的原因，2006年沒有完成，在2007年才完成。2008年是換屆年，不討論法律，所以在大民法方面就沒有什么作為。剛才吃飯的時候還有同志問我，明年侵權(quán)責(zé)任法能不能夠通過？我的回答是明年不能夠通過！這是來自兩個方面的影響，一是物權(quán)法的推遲影響了侵權(quán)法；另外一個是我們過去對侵權(quán)立法的難度認(rèn)識不足，覺得主要是一些基礎(chǔ)性的規(guī)范，沒有什么困難，但是現(xiàn)在這些基礎(chǔ)性的規(guī)范變得越來越細(xì)膩；再次這還不僅僅是一個技術(shù)問題，也是一個政治問題，很多侵權(quán)法的事情在我看來完全是一個技術(shù)性的問題，比如道路交通事故的死亡賠償問題，而現(xiàn)在我們正在泛政治化，提高到人權(quán)層面上、提高到人民的一般平等等這樣的高度來討論問題。如果把一個法律問題提高到這種高度上來進行討論，就涉及到人們基本價值觀的分歧。這種基本價值觀是很難統(tǒng)一的，就會嚴(yán)重影響立法的進程。 

　�。ǘ�）2002年3月19－20日有關(guān)侵權(quán)法的討論 

　　2002年3月19－20日，這是一次真正的討論侵權(quán)法的立法會議，地點是全國人大會議中心。本來這次會議就討論王利明教授主持的侵權(quán)法草案，但是由于社科院梁慧星老師起草的草案已經(jīng)成型了，并且還發(fā)表了，后來征求了王勝明主任的意見，就就把兩個草案一起進行了討論。參加的會議的人員更廣泛了一些，我記得有王利明教授、楊立新教授、姚輝教授、社科院的有余敏教授，還有政法大學(xué)的王衛(wèi)國教授。這次會議主要是啟動了侵權(quán)法的立法工作。有關(guān)這次會議討論的記錄在“民商法網(wǎng)站”上有上傳，就是楊立新教授整理的每次開會的會議記錄。 

　�。ㄈ�）學(xué)者建議稿（2002年－2007年） 

　　2002年至2007年，這五年間至少發(fā)表了四部學(xué)者建議稿，第一部公開發(fā)表的是社科院法學(xué)研究所主持起草的學(xué)者建議稿，這部建議稿是隸屬于梁慧星教授主持的民法典草案的，有關(guān)侵權(quán)法的部分主要是由我起草的。侵權(quán)法部分有九十多個條文，我寫了大概七十多個條文，梁慧星寫了大概五六個條文，還有劉士國教授、余敏教授、龔賽紅教授他們分別寫了幾個條文。這部建議稿從公開發(fā)表以后就沒有再進行過修改，今天來看這些條文還是會存在這樣或者那樣的問題。第二部草案是王利明教授主持的草案，當(dāng)時在全國人大進行討論的時候這部草案還沒有出版，在后來的幾年內(nèi)王利明教授又組織了一些學(xué)者對建議稿進行修改，作出了一個比較完善的稿子，并且在2005年由法律出版社進行出版。第三部建議稿是徐國棟教授主持的綠色民法典草案建議稿，這部草案中有關(guān)侵權(quán)法的部分是麻昌華教授起草的。前幾天我們到臺灣東吳大學(xué)開會，其中一位臺灣地區(qū)的學(xué)者在會議上發(fā)言，對這部綠色民法典給予了極高的評價，這位學(xué)者評價說：“中國航天員在太空上能夠看到臺灣地區(qū)的101大樓；在我看來，如果從太空看中國民法的話，看到的只有徐國棟的綠色民法典�！保ㄐΓ┐蠹衣牭竭@些評價后都笑了。第四部建議稿是楊立新教授去年起草的侵權(quán)責(zé)任法草案，去年也進行了出版。 

　　經(jīng)常有人問我：“張老師您對這些建議稿怎么評價？”這對我來說是比較困難的，因為我本身也是當(dāng)事人，誰不說自己寫的文章好呢！所以，我肯定會說自己寫的好，這是沒有什么爭議的。但是，如果進行客觀評價的話，我認(rèn)為，社科院的草案的科學(xué)性、體例性更好一些。王利明教授主持的草案更加全面一些，很多我們沒有考慮到的問題在草案中得到了體現(xiàn)。楊立新教授的這部草案是五年以后做出來的，我相信他吸收了這五年以來的優(yōu)秀成果，更updated。 

　�。ㄋ模┕俜讲莅傅谝桓� 

　　再回到2002年12月，李鵬委員長在即將卸任前組織召開了一次常委會，討論了民法典草案，其中有一編是侵權(quán)責(zé)任法，大概有六十六個條文，當(dāng)時更多的是將民法通則或者其他法律中涉及到侵權(quán)責(zé)任的條款集中起來進行整理。法工委的同志也認(rèn)為，這次討論的稿子是一個十分不成熟的草案，為什么還要拿出來討論呢？這是為了表示在最后一次常委會上討論過民法典草案，將其納入了立法程序。但由此也引發(fā)了一系列問題，后來與德國學(xué)者、法國學(xué)者、日本學(xué)者、臺灣地區(qū)的學(xué)者再討論中國侵權(quán)法起草的草案的時候，他們老是把這個草案的條文拿出來討論，覺得這些條文是已經(jīng)被認(rèn)真討論過的官方草案，就以這個條文為中心或者依托來進行討論。然后，我們就反復(fù)對他們說，千萬不要把這些條文當(dāng)回事，法工委他們自己也從來都沒有把它當(dāng)一回事。但是，這個草案在外界的影響還是非常大的。也有時候一些臺灣地區(qū)的學(xué)者對我們其中的一個建議稿或者兩個建議稿進行評論，我也對他們說，千萬不要把這些建議稿太當(dāng)回事，它們并非是學(xué)者的真實想法。但是外面的學(xué)者在進行討論的時候，太在意這些草案，實際上我認(rèn)為這些草案不會對我們未來的起草會產(chǎn)生太大的影響。 

　�。ㄎ澹�2002年－2007年的主要侵權(quán)立法討論 

　　從2002至2007年，我們召開了多次會議，其中比較重要的兩次是北京會議，第一次是德國技術(shù)合作公司支持召開的，其中以德國學(xué)者為主，還有一些歐洲的學(xué)者；另一次是耶魯大學(xué)中國法研究中心支持召開的中美侵權(quán)立法研討會，邀請了美國的五位學(xué)者。此后，2006年12月，同樣是由德國技術(shù)合作公司在東莞召開了一次會議，參與的學(xué)者有德國學(xué)者和奧地利的學(xué)者。此外，從2005年到2008年，民法學(xué)年會都是以侵權(quán)責(zé)任法的立法工作為核心，分別是揚州會議、哈爾濱會議、黃山會議、復(fù)旦大學(xué)會議。去年九月中下旬，在武漢召開了一次國際研討會，邀請了哥倫比亞大學(xué)以及臺灣地區(qū)的學(xué)者來參加，并對侵權(quán)法的問題進行了研討。 

　　（六）物權(quán)法公布以后的有關(guān)侵權(quán)責(zé)任法的討論 

　　從今年召開會議的密集程度來看，4月21日法工委召集了在京的和京外的主要研究侵權(quán)法的八位學(xué)者在北京召開了會議，這八位學(xué)者有尹田教授、崔建遠(yuǎn)教授、王衛(wèi)國教授、王軍教授、郭明瑞教授、余敏教授以及我們學(xué)校的三位，在這次會議上王勝明主任宣布重新啟動侵權(quán)責(zé)任的立法會議。其實在這次會議之前他們在最高人民法院也召開過一次會議，這次會議之后在律師協(xié)會又召開一次會議。我認(rèn)為，這三次會議加在一起算是一個侵權(quán)法的重啟會議。但王勝明主任著重強調(diào)了這次會議，因為這是一個專家會議。 

　　接下來，5月8日，法工委組織召開了民法典體系與侵權(quán)責(zé)任法立法的國際研討會，這次邀請了德國的專家、奧地利的專家、日本的專家以及臺灣地區(qū)的專家。這次會議結(jié)束后，這些專家也來到我們?nèi)嗣翊髮W(xué)法學(xué)院601國際學(xué)術(shù)報告廳召開了一次研討會。另外，在6月12日，法工委又在蘇州組織了中法民法典與侵權(quán)責(zé)任法的立法研討會，這次會議主要是邀請了法國的專家。7月20日，楊立新教授聯(lián)絡(luò)吉林省高級人民法院在延邊召開侵權(quán)責(zé)任法立法研討會。9月12日，中日民商法比較研究會在沈陽召開了侵權(quán)責(zé)任立法研討會，這是一個民間組織的學(xué)術(shù)團體，梁慧星教授是這個研究會的會長。我在會議中做了一個主題發(fā)言，報告的內(nèi)容與今天講座的內(nèi)容差不多，就是侵權(quán)責(zé)任法的立法進展情況。9月20至21日在復(fù)旦大學(xué)召開了民法學(xué)研究會的年會，討論的主要議題是侵權(quán)責(zé)任法的立法，也包括物權(quán)法的適用以及民法的其他問題。這里需要特別表揚的是朱巖副教授，每年的年會都要花費大量的時間和心血來幫助組織，而且每年年會的年刊也是朱巖副教授負(fù)責(zé)編寫。 

　　9月24至28日，法工委又專門召開了侵權(quán)責(zé)任法制訂的會議，這是法工委組織的一次最為重要的立法會議。9月23日，法工委出了一份自己的侵權(quán)責(zé)任法草案，有將近一百個條文。參加這次會議的專家學(xué)者有王衛(wèi)國教授、王軍教授、姜明安教授、余敏教授、許傳璽教授，還有我們?nèi)嗣翊髮W(xué)的三位老師。另外，在10月1日，由王利明教授率領(lǐng)二十八人的專家學(xué)者和法官到臺灣地區(qū)東吳大學(xué)召開第六屆兩岸民法典研討會，研討的主題是中國侵權(quán)責(zé)任法之設(shè)計。 

　　以上是侵權(quán)責(zé)任法的整個立法過程。 

　　第二部分 現(xiàn)在的主要課題與求解 

　　以下這些問題是我們近些年來侵權(quán)責(zé)任立法遇到的主要問題，但也不限于這些問題。 

　　（一）總則（一般規(guī)定）方面 

　　其實說到總則就會引起爭議，侵權(quán)責(zé)任法到底要不要規(guī)定總則？它的內(nèi)部結(jié)構(gòu)到底是怎么樣的？可以肯定的說，法國侵權(quán)責(zé)任法是沒有總則的，德國侵權(quán)責(zé)任法也很難說有規(guī)定總則，從八百二十三條到八百二十六條都是一些關(guān)于請求權(quán)的規(guī)定，后面是一些有關(guān)損害賠償?shù)囊?guī)定、以及關(guān)于抗辯事由、特殊責(zé)任形態(tài)包括連帶責(zé)任、監(jiān)護人責(zé)任、雇主責(zé)任等的一些規(guī)定，條文并不是特別多，所以并沒有總則或者分則的區(qū)分。但是在我們的侵權(quán)責(zé)任立法中，我們是要把它做成一個很長的侵權(quán)責(zé)任法，過去最少的條文是法工委起草的六十六個條文，適中的是我起草的侵權(quán)法部分一百多個條文，這一次討論的是九十八個條文，而王利明教授和楊立新教授起草的是二百多個條文。由于有這么多條文，如果不進行分節(jié)或者分章，是存在問題的。但是在分節(jié)、分章的問題上存在著兩種意見，一種意見認(rèn)為，分為兩個部分，第一部分是總則，第二部分是分則；第二種意見認(rèn)為，第一部分是總則一般規(guī)定，第二部分是對各種侵權(quán)責(zé)任列舉性規(guī)定，包括對無過錯責(zé)任、特殊侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，比如雇主責(zé)任，監(jiān)護人責(zé)任、連帶責(zé)任等這樣一些列舉性的規(guī)定，第三部分是關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定，也就是對具體的民事責(zé)任方式適用的規(guī)定。這兩種意見的區(qū)別主要是關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定，是不是作為一個單獨的部分來加以考慮？主張總則、分則的學(xué)者是將這一部分放到總則當(dāng)中來加以規(guī)定。我認(rèn)為三部分說更符合邏輯，因為民事責(zé)任的落腳點是一個責(zé)任承擔(dān)問題，先把該不該承擔(dān)責(zé)任說清楚，接下來需要承擔(dān)什么樣的責(zé)任、賠償多少錢放到最后一部分來加以規(guī)定。這兩種觀點在9月24日法工委的會議上也進行了討論，沒有出現(xiàn)誰說服誰的問題，但法工委更傾向于第一種觀點。 

　　1、立法模式與一般條款 

　　對此問題我們過去沒有太多的爭論，我和王利明教授、楊立新教授都是主張一般條款的模式，只是對這個一般條款有多大產(chǎn)生分歧。王利明教授主張，以過錯責(zé)任采用一般條款，對于無過錯責(zé)任或者連帶責(zé)任進行列舉性規(guī)定，不抽象出一個一般性條款。我主張，作一個全面的一般性條款，所有的請求權(quán)在這一個條款中集中體現(xiàn)出來，后面只不過是對這一條款的解釋、闡發(fā)、補充等等，但不構(gòu)成獨立的請求權(quán)規(guī)定。楊立新教授過去與王利明教授的觀點是一樣的，但現(xiàn)在他比較傾向于適用全面的一般條款，這樣的規(guī)定在他主持的建議稿當(dāng)中也得到體現(xiàn)。 

　　從世界范圍來看，美國和英國是判例法國家，我們很難去找他們的立法模式，侵權(quán)法是法官造的法，不是議會進行的立法。從德國的立法模式來看，他們采取的不是一般條款模式，而是以遞進的、列舉的模式進行的，對各種受到侵害的權(quán)利進行列舉，然后對受到保護的利益的侵害或者違反保護他人之法律進行列舉，再有就是對故意違背善良風(fēng)俗造成他人損害進行列舉，此外還有一些小的列舉，比如侵害信用、侵害貞操。德國的立法模式中，沒有將所有的過錯責(zé)任統(tǒng)一起來的條文，因此它不是一個一般條款的立法模式。而法國采取的是一般條款的立法模式，反映在《法國民法典》第1382條和第1383條的條文中。 

　　我們這次侵權(quán)立法到底采取什么模式？對于這點，法院的同志存在不同意見，以最高人民法院黃松有副院長為代表的一些法官主張，完全照搬德國進行列舉的模式，易于法官操作，法官解釋起來也很清楚。從目前的情況來看，法工委沒有采納最高法院的意見。但是，我覺得還是存在危險的，因為最高人民法院在法制建設(shè)過程中的力量肯定要比人民大學(xué)的教授們的力量強大的多，最后出現(xiàn)什么樣的結(jié)果還很難預(yù)料。 

　　2、歸責(zé)原則與“公平責(zé)任” 

　　經(jīng)過長時間的爭論，現(xiàn)在就歸責(zé)原則達成了諸多共識，包括我們學(xué)校的老師們。過錯責(zé)任是主要的歸責(zé)原則，對此基本上沒有爭議。其次，歸責(zé)原則是多元的，不僅僅包括過錯責(zé)任。在這個多元的前提下，有一些學(xué)者認(rèn)為，剩下的是無過錯責(zé)任，也有一些學(xué)者認(rèn)為是嚴(yán)格責(zé)任。但嚴(yán)格責(zé)任是一個英美法概念，在德國法學(xué)上面也適用。假如把無過錯責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任作為大致相當(dāng)?shù)臍w責(zé)原則來看待的話，作為主流的法學(xué)也是沒有爭議的。當(dāng)然，無過錯責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任不能夠劃等號，有關(guān)的著作上面有這方面的論述，它們之間還是存在一些差異的。 

　　另外，還有一些學(xué)者主張公平責(zé)任，但是也有一些學(xué)者堅決反對公平責(zé)任。比如我就是堅決反對公平責(zé)任的，王利明教授是強烈主張公平責(zé)任的。但這些年也達成了一些共識，基本上是這樣來認(rèn)識的：它不能夠作為一個單獨的歸責(zé)原則。對某些類別的案件，比如未成年人致人損害的案件等，適當(dāng)?shù)膶⑵渥鳛樗痉ㄕ�策來考慮。 

　　3、損害的概念與分類 

　　為什么要提損害呢？因為法工委這次草案最大的敗筆就是第一條的規(guī)定：第一條里面沒有規(guī)定損害，侵權(quán)責(zé)任法要規(guī)定一般條款，而第一條沒有規(guī)定損害。我們就問他們，這一條的規(guī)定是做什么樣用的？他們認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法主要是賠償?shù)姆�律。但賠償給誰呢？他們把損害給漏掉了！我們說，損害是侵權(quán)法的核心，有損害才能夠討論救濟的問題，只有在極個別的情況下不討論損害，比如存在現(xiàn)實當(dāng)中的某種危險，如排除妨礙，按照侵權(quán)案件的比例來計算，大概百分之五的幾率都不到。侵權(quán)責(zé)任法主要還是救濟損害，包括財產(chǎn)損失、人身損害、精神損害，如果對損害不加規(guī)定，這個法律就是一個無本之木。當(dāng)時我們十分認(rèn)真地提出這個意見，他們就接受了，說：“損害是需要進行規(guī)定的，至少是要體現(xiàn)出來的�！钡�要對損害進行一些分類，即法律上面可救濟的損害包括哪幾個類別，現(xiàn)在通說認(rèn)為，包括財產(chǎn)損失、人身損害、精神損害。人身損害在救濟的方式上又通過財產(chǎn)損失的賠償或精神損害的賠償體現(xiàn)出來。 

　　4、關(guān)于因果關(guān)系的規(guī)定 

　　絕大多數(shù)國家的法律沒有規(guī)定因果關(guān)系，但是我們在解讀一般條款的時候總是能夠理解出因果關(guān)系的味道在里面，比如因故意或者過失致人損害的要承擔(dān)賠償責(zé)任，這里面就體現(xiàn)出因果關(guān)系的規(guī)定來。另外，《民法通則》第106條第2款的規(guī)定，大致也可以作出這樣的解讀，這里面也隱含著對因果關(guān)系的要求。但是，在立法的時候可以進行規(guī)定也可以不進行規(guī)定。這次問題出在什么地方呢？最高人們法院過去作出的一系列司法解釋涉及到對因果關(guān)系的判斷，尤其是因果關(guān)系推定的問題，這樣立法就必須做出回答：因果關(guān)系可以不可以推定？在那些情況下可以推定？推定的方法如何適用？推定是不是意味著原告什么事情都不用做？比如我摔了一跤，是不是就可以把海淀醫(yī)院作為被告來起訴？我們之間一點聯(lián)系都沒有，我憑什么告海淀醫(yī)院呢？按照最高人民法院司法解釋的規(guī)定，這是可以起訴的，為什么呢？由海淀醫(yī)院證明因果關(guān)系不存在。但是，這樣的案件毫無疑問是荒唐的，你必須證明你是在海淀醫(yī)院摔倒的，然后再由海淀醫(yī)院證明我的摔跤與海淀醫(yī)院之間沒有因果關(guān)系。這也就是說，原告要提供相應(yīng)的表面證據(jù)。這本來是一個不需要是法律里面進行規(guī)定的問題，由于過去司法解釋的規(guī)定，這次立法我們就必須要在法律上澄清因果關(guān)系。 

　　5、關(guān)于過錯推定 

　　過錯推定也是一個傳統(tǒng)的爭議問題，它到底算不算是歸責(zé)原則？以及如何來推定過錯？在哪些案件中適用過錯推定？這與因果關(guān)系的問題是一樣的。主流的觀點認(rèn)為，過錯推定不是歸責(zé)原則，是過錯責(zé)任原則的具體應(yīng)用形態(tài)。過錯推定的案件必須由法律加以規(guī)定，而不能夠由當(dāng)事人去主張，或者由法院在具體案件中作出判斷。另外，過錯推定方式之適用與因果關(guān)系規(guī)定的爭議一樣，需要提供某種表面證據(jù)證明對方有一定過失，然后再去推定，否則很容易出現(xiàn)濫訴的現(xiàn)象。 

　　6、關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法與單行法中侵權(quán)責(zé)任法規(guī)范的關(guān)系 

　　我們現(xiàn)在大量的單行法律當(dāng)中存在著侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，比如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條、《道路交通安全法》第76條、《環(huán)境保護法》、《郵政法》、《鐵路法》、《電力法》等法律中的相關(guān)規(guī)定。這些單行法中存在著侵權(quán)責(zé)任法規(guī)范，大大的削弱了《民法通則》當(dāng)中的有關(guān)規(guī)定。既然我們這次侵權(quán)責(zé)任法立法活動，是一次法典化的活動，我們就強烈主張，將這些侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定都收到侵權(quán)責(zé)任法律當(dāng)中來，而不使它散見于各種單行法律之中。這樣可以使法律的精神得到統(tǒng)一，法官和當(dāng)事人適用起來都會比較方便。 

　　雖然這種立法精神在侵權(quán)責(zé)任法當(dāng)中得到了一定的貫徹，但是貫徹得不是很好，有一些單行法律中的侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定收回來了，比如產(chǎn)品責(zé)任收回來了，但是關(guān)于道路交通事故還傾向于保留第76條的規(guī)定，但是又規(guī)定了幾條與《道路交通安全法》第76條十分關(guān)聯(lián)的條文，這樣就意味著一個道路交通事故發(fā)生了以后，既要看《道路交通安全法》的規(guī)定，還要看未來《侵權(quán)責(zé)任法》的有關(guān)規(guī)定，這樣適用起來十分不方便。按照《立法法》的規(guī)定，有關(guān)的基本民事法律應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定。道路交通安全事故無疑是侵權(quán)的，但它是不是屬于基本民事法律呢？我認(rèn)為，是！因為侵權(quán)責(zé)任案件中占的比例最大的就是道路交通事故。此外，還涉及到國務(wù)院行政法規(guī)當(dāng)中的一些侵權(quán)責(zé)任規(guī)范，典型的是醫(yī)療條例中有關(guān)賠償?shù)囊?guī)定；另外一個就是鐵路的路外事故的處理條例，這個條例規(guī)定，如果火車把人撞死了，最多才賠償受害人十五萬元，還有若干個減輕或者免除責(zé)任的規(guī)定。 

　　我們需要通過這一次的立法活動，解決單行法、行政法規(guī)中大量散見的侵權(quán)責(zé)任法的問題，使得侵權(quán)責(zé)任法的基本歸責(zé)原則、基本制度得到統(tǒng)一，而不能夠給這些單行法、行政法規(guī)留有太多的余地。 

　�。ǘ�）關(guān)于過錯侵權(quán)問題 

　　1、關(guān)于過失侵權(quán)責(zé)任的列舉 

　　首先我們需要回答的是，要不要對過錯侵權(quán)作出規(guī)定？因為我們有了一般條款，從某種意義上來說是不需要再作出規(guī)定的。比如《法國民法典》第1382條作出了規(guī)定之后，后面根本就不再談過錯的問題。因此，這一次的討論稿中對于過錯侵權(quán)進行規(guī)定的條文是極少的，只是規(guī)定了違反安全保障義務(wù)的責(zé)任、過錯推定情況下的醫(yī)療過錯責(zé)任。但是，由于沒有對過錯侵權(quán)進行比較集中的規(guī)定，使得這些條文應(yīng)該放在什么地方存在困難。再有就是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的侵權(quán)責(zé)任，毫無疑問，是一個過錯侵權(quán)，但是放在什么地方呢？這是十分困難的。這次討論稿最后弄出一章，把各種“大雜燴”放在一起，使得“大雜燴”這一章里面缺乏內(nèi)在的邏輯聯(lián)系。 

　　我認(rèn)為，對一些過錯侵權(quán)的特殊情況也是需要進行規(guī)定的。特殊在什么地方呢？我認(rèn)為，第一，過錯推定的；第二，在減輕或者免除責(zé)任方面有特殊要求的、或者是有特殊理由的。 

　　2、關(guān)于過失的判斷標(biāo)準(zhǔn) 

　　這是一個理論問題，可以不規(guī)定。但是我們需要貫徹一個基本的指導(dǎo)思想，就是說，過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)在今天應(yīng)當(dāng)是客觀的。一個理性人的標(biāo)準(zhǔn)是最基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但如果法律或者行政法規(guī)對注意程度有明確規(guī)定的，優(yōu)先適用這些制定法上的標(biāo)準(zhǔn)；沒有的話，適用理性人的判斷標(biāo)準(zhǔn)。過錯本質(zhì)上是一種主觀的心理狀態(tài)，過錯本質(zhì)與客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不矛盾。我們立法上面可以不寫，但是在整個立法精神的貫徹上面必須要強調(diào)過失的客觀性。 

　　3、安全保障義務(wù)以及相關(guān)的侵權(quán)責(zé)任 

　　這里我給大家推薦一本書，就是周友軍副教授寫的《交往安全義務(wù)》。這是一個過錯責(zé)任，并在《人身損害賠償司法解釋》當(dāng)中有規(guī)定，但是它有沒有特殊的地方？其中有兩個特殊性：第一，它是一個積極作為義務(wù)下的侵權(quán)責(zé)任。我們多數(shù)的侵權(quán)責(zé)任是由于違反了消極不作為義務(wù)，比如你的茶杯放在桌子上，我只要不碰它，茶杯是不會自己掉下來的，我肯定也不會有什么責(zé)任。如果我拿起茶杯把它摔在地上摔碎了，我要承擔(dān)責(zé)任，因為我實施了積極的加害行為。絕大多數(shù)的案件都是由于實施了積極的加害行為而產(chǎn)生責(zé)任，但安全保障義務(wù)項下的侵權(quán)責(zé)任是你該做什么事情而沒有做什么事情，也就是說，在這種消極不作為的情況下要承擔(dān)的責(zé)任。這種特殊性涉及到對過錯的判斷必須要有相應(yīng)的法定的規(guī)則可以解釋出來的、一般社會生活可能接受的交往義務(wù)，這是其他的社會責(zé)任不需要的。第二，這一項下的侵權(quán)多數(shù)情況下會涉及到第三人，是由于第三人造成了損害，而由商店的店主、經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任。這個時候超出了一般情況下我們討論的自己責(zé)任的范圍。如果第三人找到了，并且有足夠賠償能力的話，盡管店主、經(jīng)營者有過失，也都不承擔(dān)責(zé)任。 

　　這是這一項下的侵權(quán)與普通的過錯侵權(quán)所不同的兩個方面，由于存在這兩個方面的問題，它就需要進行列舉性規(guī)定。當(dāng)然，由于這兩個方面問題的存在，也就需要進行規(guī)范分析，此時因果關(guān)系的分析將是完全不同于積極作為情況下的因果關(guān)系的分析的。另外，過錯的比較，第三人與加害人的過錯進行比較，原因力如何進行比較，這都是完全不同于一般類型案件的。 

　　3、關(guān)于不作為侵權(quán)的因果關(guān)系 

　　我們過去談因果關(guān)系，都是談作為行為與損害之間的客觀的內(nèi)在的聯(lián)系，如果涉及到安全保障義務(wù)或者類似的義務(wù)之違反產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任，就必然要討論不作為情況下的因果關(guān)系。如何證明它具有可歸責(zé)的因果率是前提。如果一點因果關(guān)系都沒有的話，不管我如何盡到自己的安全保障義務(wù)，這個損害都是不可避免或者減少的，我還是不需要承擔(dān)責(zé)任。 

　　這部分涉及到的過錯的規(guī)定應(yīng)該說是比較少的，因為過錯一般不一一列舉，比如侵害名譽權(quán)、隱私權(quán)、人身自由不需要進行列舉。但是，這些內(nèi)容是需要進行列舉性規(guī)定的。順便再給大家講一點，最近有學(xué)生邀請我參加下月初有關(guān)新聞侵權(quán)的研討會，因為我要上課就不能應(yīng)邀參加。這里我給大家提供一個結(jié)論性的意見：新聞侵權(quán)在學(xué)術(shù)上算是一種表達方式，但在法律上是不可能規(guī)定的。新聞侵權(quán)到底侵犯的是一種什么權(quán)利？從被侵害的權(quán)利來講，它侵害的是無非肖像權(quán)、名譽權(quán)、姓名權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)，規(guī)定新聞侵權(quán)又如何協(xié)調(diào)各種人格權(quán)侵權(quán)的關(guān)系呢？其次，民法上面的人都是最一般的人，為什么單把新聞媒體做為一項侵權(quán)主體來加以規(guī)范呢？為什么不規(guī)定農(nóng)民侵權(quán)呢？為什么不規(guī)定工人侵權(quán)呢？為什么不規(guī)定教授侵權(quán)呢？ 

　　（三）關(guān)于無過錯侵權(quán)責(zé)任與物件致人損害 

　　1、關(guān)于道路交通事故 

　　關(guān)于道路交通事故需要向立法機關(guān)建議的是：第一，要將《道路交通安全法》第76條移到侵權(quán)責(zé)任法中去，與其他侵權(quán)規(guī)定構(gòu)成一個完整的道路交通事故的法律制度。第二，將原先的錯誤的改正過來，這個錯誤在原先的講座當(dāng)中有說明。 

　　2、關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任 

　　產(chǎn)品責(zé)任規(guī)定在《產(chǎn)品質(zhì)量法》中，這是一個“四不像”的怪物�！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》是一個行政法規(guī)，是有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量管理的法律。現(xiàn)在產(chǎn)品質(zhì)量出現(xiàn)了大問題，與其有這個管理還不如沒有這個管理。前幾天我們剛討論過“三鹿奶粉”事件，討論的有關(guān)內(nèi)容在“民商法律網(wǎng)”上面也有相關(guān)的報道。這篇報道正好被美國紐約時報的記者看到了，這個記者打電話要采訪我，我說：“有些該說的話都已經(jīng)說的很清楚了，不需要再做采訪了，你們美國的事情比中國的事情還要麻煩，（笑）你怎么還想炒作中國的事情呢？”他說：“正是因為這樣，我們不能讓美國人民沉浸在金融風(fēng)暴的痛苦之中，要讓他們感覺到在中國還有麻煩事，（笑）這樣他們的心里感覺會好一些。”人的內(nèi)心深處都是比較陰暗的，（笑）如果我今天炒股賠了十塊錢，卻發(fā)現(xiàn)周友軍今天炒股賠了二十塊錢，我心里面感覺就比較好。后來，我正好寫了一篇文章，我就把這篇文章給了他們。 

　　我的基本觀點就是，要將產(chǎn)品質(zhì)量的有關(guān)規(guī)定從《產(chǎn)品質(zhì)量法》中拿出來，放到侵權(quán)責(zé)任法中，并對一系列的基本概念作出界定，在歸責(zé)原則上面主要采取無過錯責(zé)任，在立法的模式上主要學(xué)習(xí)歐洲指令。 

　　3、關(guān)于高度危險作業(yè)與危險物品 

　　專家們都一致認(rèn)為，道路交通事故算是危險作業(yè)。但王勝明主任對此持有不同的觀點。你說開車算是一個高度危險作業(yè)嗎？其實算的！對開車的人來說，不管多么細(xì)致、注意，都不敢說我開一輩子的車不闖紅燈、或者出什么事故。我過去在朝陽區(qū)居住，開車經(jīng)過三元橋，每天經(jīng)過的時候都會看到道路上發(fā)生兩三起交通事故，你說這些人難道沒有認(rèn)真注意嗎？所以，高度危險作業(yè)顯然包括道路交通事故。2000年年底，我在德國工作，奧地利人正在討論是否將鐵路事故從高度危險作業(yè)當(dāng)中排除出去，因為幾十年來鐵路一直沒有發(fā)生過什么事故。正在進行有關(guān)討論的時候，發(fā)生了一件驚天大事故，火車出軌撞到了游覽的纜車上，死亡幾十人，受傷幾百人。這個事故讓奧地利人認(rèn)識到，老虎睡著的時候不發(fā)威，發(fā)威的時候還是很厲害的，這場討論很快就平息下來了。 

　　目前，我們列舉了一些高度危險作業(yè)，如高空、高壓、高速，實際上由于社會經(jīng)濟的發(fā)展，比如水壩、管道運輸?shù)�，是不是都需要納入到高度危險作業(yè)的范圍？有一些內(nèi)容沒有列進行去的，現(xiàn)在這些恐怕都要重新進行考慮。 

　　4、關(guān)于動物致人損害 

　　關(guān)于動物致人損害，這一條規(guī)定基本上是好的，但是現(xiàn)在問題是要使它更細(xì)化一些。一是，那些過去被人飼養(yǎng)過動物，現(xiàn)在被主人拋棄了，結(jié)果傷了人，怎么辦？二是，受到國家法律保護的珍惜野生動物致人損害，比如野豬出來覓食，把你的一大片莊稼給毀壞了，由誰來進行賠償？三是，依據(jù)民事習(xí)慣處于散養(yǎng)或者放養(yǎng)狀態(tài)下的動物之間發(fā)生的傷害，適用什么樣的規(guī)則來進行處理？是不是也要搞無過錯責(zé)任以及是否需要賠償？等等。 

　　5、關(guān)于國家機關(guān)及其工作人員違法執(zhí)行職務(wù)致人損害 

　　這涉及到民法與行政法的界線劃分，《民法通則》第121條規(guī)定：“國家機關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”之后國家頒布了《國家賠償法》，依據(jù)《國家賠償法》等法律，法院又成立了行政審判庭。現(xiàn)在國家賠償案件基本上不會到民庭去，適用專門的行政法程序和專門的實體法規(guī)定，程序法和實體法都完全與民事訴訟脫鉤。在這種情況下，如何解決侵權(quán)責(zé)任法與國家賠償?shù)年P(guān)系？有三種不同的認(rèn)識：第一種，美國學(xué)者的觀點認(rèn)為，國家賠償與老百姓之間的損害沒有什么區(qū)別；第二種，歐洲學(xué)者的觀點認(rèn)為，國家賠償與民事賠償完全是不同的事項；第三種觀點，按照日本學(xué)者的觀點，國家賠償應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)責(zé)任法的特別法，優(yōu)先適用國家賠償法，國家賠償法不足部分適用民法的規(guī)定。剛才談到的綠色民法典關(guān)于這一部分的內(nèi)容的規(guī)定恰恰是相反的。對此觀點學(xué)者之間也存在著不同的規(guī)定，也是我們侵權(quán)責(zé)任法立法當(dāng)中需要進一步考慮的問題。 

　　（四）關(guān)于特殊侵權(quán)責(zé)任關(guān)系 

　　特殊侵權(quán)責(zé)任特殊在什么地方呢？這是相對于典型形態(tài)而言，一個人對一個損害承擔(dān)賠償責(zé)任，自己對自己造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。而這一部分需要解決的是，幾個人對一個損害承擔(dān)賠償責(zé)任，或者一個人對他人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，這是它的特殊之處。它是違反自己責(zé)任原則的或者是自己責(zé)任原則之例外。 

　　這里涉及到監(jiān)護人的責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任能力問題、使用人責(zé)任。在“教授沙龍”的報告當(dāng)中，有老師提出，你使用“使用人”這個詞是不是把人當(dāng)物了？這是不是違反了人權(quán)？然后我解釋說，你可以作出這樣的理解，但你能不能說出一個更好的詞來進行表述？他回答說：“雇主、雇員！”我說雇主、雇員可以，但雇主、雇員不能夠包括所有的使用與被使用關(guān)系，比如說，我讓周友軍把我的快件送到郵局進行郵寄，他與我有沒有雇傭關(guān)系？沒有，我不付他錢！如果他在去郵局的路上，騎著自行車看到路邊有漂亮的女同學(xué)，回頭一看，自行車撞到了前面的老太太。（笑）如果出現(xiàn)這樣的情況，這個老太太不去告周友軍，她去告我行不行？當(dāng)然可以！這個時候我們就會發(fā)現(xiàn)，雇傭關(guān)系是不夠的。再從比較法上來考察，日本民法也是使用“使用人”一詞，也沒有因此把人變成物，人還是人。 

　　有的時候?qū)Ω拍畹臓幷摏]有太多的必要，但是里面涉及到很多問題，由于時間的關(guān)系我不會把這些問題深入下去，只是把問題展開。這里還涉及到替代責(zé)任中的無過錯責(zé)任問題以及過錯的相關(guān)關(guān)系問題，還有被使用人與使用人之間的連帶責(zé)任問題，等等，都是需要加以考慮的。連帶責(zé)任這里我們就不用再談了，補充責(zé)任規(guī)定在司法解釋和擔(dān)保法之中，還有代付責(zé)任規(guī)定在司法解釋和產(chǎn)品責(zé)任中。產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定是比較好的，產(chǎn)品責(zé)任中規(guī)定，沒有過錯的另一個銷售者，如果被告到法院，也要先進行賠償，然后去找生產(chǎn)者。這點規(guī)定我認(rèn)為是好的，比較符合中國的國情。但是這個司法解釋是不好的。1988年《關(guān)于民法通則的若干司法解釋》規(guī)定，已滿十八歲的人造成損害的，如果掏不起錢，父母親要代負(fù)責(zé)任。只要父母錢沒有去世，你就需要莫名其妙的去承擔(dān)一個責(zé)任，這違反了過錯責(zé)任與自己責(zé)任的最基本原理。在這一次的法律起草過程中，大家對此又提出了十分嚴(yán)厲的批評意見，但也有人表示支持。 

　　與此相聯(lián)系的一個糾纏不清的話題，就是高空拋物的問題。這個問題存在著兩種不同的意見，一個是王利明教授主張由樓上的所有的人來承擔(dān)賠償責(zé)任；而我認(rèn)為，要么法院不受理，或者駁回起訴，因為受害者沒有找到真正的加害人。這種案例在實踐當(dāng)中也有兩種不同的看法，重慶的案件法院是判決賠償了，山東的案件法院是判決沒有賠償。重慶的案件雖然判決賠償了，但直到今天也沒有進行執(zhí)行。這表明什么？這表明學(xué)者與法官的認(rèn)識十分不一致，我在多次研討會上聲明不能夠判決連帶責(zé)任的理由，在這里我不再重述�，F(xiàn)在我介紹一下目前的進展情況，每一次與國外的學(xué)者進行交流，法工委總要把這個問題拿出來請教他們，請教的結(jié)果是驚人的一致，不賠！我就琢磨一個問題，難道美國沒有高樓嗎？難道美國沒有從高樓掉下來東西致人傷害嗎？只是說沒有因此要承擔(dān)損害賠償責(zé)任的案件。美國學(xué)者后來說，只有一種情況下是需要賠償?shù)?假如幾個孩子在一座橋上面扔?xùn)|西，正好把從橋下路過的游船上面的某個人的砸傷了，最后這些孩子要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。我說，這完全證明另外一種觀點，這就是承擔(dān)責(zé)任的時候你總得做出什么行為，為共同危險。在重慶發(fā)生的案件中，沒有共同危險，只有這棟樓其中的某一個人實施了危險行為，其他的人沒有實施這種危險行為，假如某個人只是租了這個房子住在里面，這既不是過錯也不是危險。但是還有人提出來，如果不進行賠償,是不是有道德風(fēng)險?難道說賠償之后道德風(fēng)險就沒有了!如果這種案件都進行賠償?shù)脑�，他們以后更不會約束自己的行為，最多與別人一起承擔(dān)連帶責(zé)任，所以這些論證都是軟弱無力的�，F(xiàn)在這種情況有了一些進展，過去十分堅持要承擔(dān)連帶責(zé)任的觀點的同志們往后退了一步，過去堅持不承擔(dān)責(zé)任的觀點的同志們也往后退了一步，以后在這樣的案件中，當(dāng)事人可以協(xié)商，根據(jù)公平原則分擔(dān)一些損害后果。公平正義總是還有一個最基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然主張連帶責(zé)任觀點最不能成立的地方，在于它限制了人們的一般自由。而侵權(quán)責(zé)任法既是一個有關(guān)賠償救濟的法律，也是一個保護人們一般自由的法律，不符合這些構(gòu)成要件就不能讓他承擔(dān)責(zé)任。 

　　（五）現(xiàn)在的主要課題與求解 

　　1、關(guān)于損害賠償 

　　我們說要把侵權(quán)責(zé)任法分為三個部分來加以規(guī)定，除了規(guī)定損害賠償以外，還有其他的責(zé)任方式，但是以損害賠償為核心。損害賠償是整個侵權(quán)責(zé)任法的核心，而所有的有關(guān)構(gòu)成要件的理論都是針對損害賠償而言的，不針對消除危險、排除妨礙。在傳統(tǒng)法上，英美法大致更傾向于以損害賠償作為救濟方式，而大陸法系尤其是德國法更強調(diào)恢復(fù)原狀。而在《民法通則》當(dāng)中恢復(fù)原狀或損害賠償相互并不排斥，《民法通則》中的恢復(fù)原狀是狹義的恢復(fù)物理原狀，而價值上面的原狀之恢復(fù)是損害賠償，這與德國法和英美法并不相同。另外，在現(xiàn)代侵權(quán)法的趨勢下，除了損害賠償、恢復(fù)原狀之外，停止侵害等民事責(zé)任方式也是十分必要的，對于預(yù)防損害和阻止損害之發(fā)生具有十分重要的意義，能發(fā)揮侵權(quán)法的積極功能。 

　　這些民事責(zé)任方式基本上是從英美法中引入的。由于這些民事責(zé)任方式的引入，使得責(zé)任的構(gòu)成要件要細(xì)分，會發(fā)生變化。停止侵害、消除危險、排除妨礙并不要求損害已經(jīng)發(fā)生，既然損害沒有發(fā)生，也就談不上因果關(guān)系。因此，它的適用條件必須作出特殊的規(guī)定，而不能夠等同于損害賠償。 

　　2、關(guān)于損益相抵 

　　竟然有學(xué)者反對損益相抵制度，一個受害人受到損害以后，獲得一點點利益還得讓他拿出來，象什么話！我覺得這與老百姓所說的話沒有什么區(qū)別，沒有能夠正確的理解損益相抵。 

　　3、關(guān)于損害的計算標(biāo)準(zhǔn) 

　　損害的計算標(biāo)準(zhǔn)包括時間標(biāo)準(zhǔn)和價值標(biāo)準(zhǔn)，以什么時候來計算？比如五個月前開著推土機把人家合法的房子推倒了，這是按照損害發(fā)生的時候來計算、還是按照今天訴到法院的時候來計算？大家知道，房子的價錢是不一樣的，總是需要一個時間來作為計算點，以什么標(biāo)準(zhǔn)來計算？當(dāng)然市場是一個最基本的標(biāo)準(zhǔn)。不過，有一些財產(chǎn)是沒有市場價值的。這些問題都需要我們深入地進行考慮。 

　　4、關(guān)于死亡賠償、殘疾賠償 

　　這個問題也是人身損害賠償司法解釋尚未解決的問題，將受害人劃分為城市人和農(nóng)村人的標(biāo)準(zhǔn)備受爭議，得到了最廣泛的批判。但這個出發(fā)點并不是壞的。我認(rèn)為，人總是要有區(qū)別的，只不過說區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)不一定以他的戶口劃線。假如開車撞死了比爾蓋茨或者叫花子，他們的賠償標(biāo)準(zhǔn)會是一樣嗎？全世界也沒有哪一個國家賠償標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的，如果認(rèn)為違反了法律面前人人平等、違反了人權(quán)，我想這樣的事情是不會出現(xiàn)的。 

　　5、關(guān)于精神損害賠償 

　　我認(rèn)為，需要規(guī)定有關(guān)精神損害賠償?shù)倪m用范圍，確定精神損害賠償數(shù)額的考量因素等等。 

　　6、關(guān)于懲罰性賠償 

　　關(guān)于懲罰性賠償，是一個更有爭議的話題，大概有兩個針鋒相對的立法例，美國法上面比較廣泛的是適用懲罰性賠償，而在德國法上一般情況下會被拒絕，因為民法是平等主體之間的法律，一方不能夠懲罰另外一方。因此，美國和德國曾經(jīng)因為一個案件出現(xiàn)過糾紛，有一個德國人到美國去旅行的時候闖了禍，美國法院就對這個德國人進行了懲罰性賠償。但是，這個德國人的財產(chǎn)是在德國，這個案件的執(zhí)行有賴于德國法院的協(xié)助，結(jié)果美國最高法院就請求德國最高法院對這個案件進行執(zhí)行。德國法院對這個案件進行審查后，認(rèn)為違反了德國的公共秩序而拒絕執(zhí)行。最后，這個懲罰性賠償沒有能夠?qū)崿F(xiàn)。 

　　那么，我們的法律如何規(guī)定的呢？現(xiàn)在的草案當(dāng)中試圖寫上，但是下不了決心。最后，達成的一個妥協(xié)性意見認(rèn)為，要么不寫，也就是，不一般地規(guī)定懲罰性賠償。要么作出嚴(yán)格的限制，有三個條件，一是行為人的主觀惡性比較大，故意或者是重大過失；二是侵害的權(quán)利是最基本的民事權(quán)利，也就是生命、身體、健康這樣的基本權(quán)利。三是賠償?shù)臄?shù)額不能太高，不能夠超過實際損失的三倍。但是，立法機關(guān)現(xiàn)還在考慮之中，最后是不是采納還需要考量。 

　�。�六）關(guān)于其他民事責(zé)任方式的適用 

　　關(guān)于其他民事責(zé)任方式的適用，包括我剛才談到的停止侵害、排除妨害、消除危險以及賠禮道歉、消除影響，都要分別規(guī)定它們的適用對象或適用條件。關(guān)于賠禮道歉是一個存在爭議的話題，在有些國家被認(rèn)為是違反憲法的：我承擔(dān)賠償責(zé)任是可以的，如果我對一個事件的認(rèn)知或者價值觀與你不一樣，你不能夠要求我違心地說出我不贊成的話。比如我寫了一篇文章批判誰了，最后我打官司輸?shù)袅耍�法院認(rèn)為我誹謗了，但是我內(nèi)心根本不服這個判決。如果要求我對你進行經(jīng)濟賠償是可以的，然而強制地要求我向?qū)Ψ劫r禮道歉，這是違反良心自由或者精神自由的。韓國的最高法院做出過專門的裁決，在很多國家的法律中并沒有賠禮道歉的規(guī)定，而在有些國家的法律中規(guī)定了更正權(quán)，假如你的報道不屬實的話，你要進行更正。 

　　另外，與其他請求權(quán)（絕對權(quán)請求權(quán)）的關(guān)系。包括物權(quán)請求權(quán)、人身損害請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)如何協(xié)調(diào)、他們適用的條件是不是一樣？是進行選擇適用，還是兩個請求權(quán)可以同時適用？再有，還涉及到時效等等相關(guān)的問題。這些都需要我們在立法的時候作出合理的安排。 

　�。ㄆ撸╆P(guān)于抗辯事由 

　　關(guān)于抗辯事由涉及到意外事件和自助，其他的問題沒有太大的爭議，比如緊急避險、正當(dāng)防衛(wèi)、不可抗力，都沒有太大的爭議。但意外事件和自助產(chǎn)生了爭議，法律當(dāng)中是不是要規(guī)定意外事件？有些學(xué)者主張要進行規(guī)定，但我一直不主張規(guī)定意外事件。我認(rèn)為，你可以對不可抗力作出廣泛一點的解釋，但是對意外事件進行規(guī)定的話，可能使得這種抗辯事由過于范化。還有自助，多數(shù)國家民法典規(guī)定了自助作為抗辯事由，但是我們的《民法通則》沒有規(guī)定。在這一次的討論中形成了兩個共識：第一個共識是要規(guī)定自助，第二個共識是對財產(chǎn)的扣押和對人身的限制適用條件應(yīng)當(dāng)是有區(qū)別的。在權(quán)利沖突上面，人的自由有著更高價位的權(quán)利。 

　　第三部分 侵權(quán)責(zé)任法立法前景展望 

　　我認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法大概在2010年完成，這是建立在一個比較平穩(wěn)發(fā)展的預(yù)期上面來說的，但什么樣的事情都可能發(fā)生。在內(nèi)容方面，我認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法立法應(yīng)該是一個盡可能的科學(xué)化與體系化與一個必然的政治考量和非科學(xué)化較量而形成的一個妥協(xié)之產(chǎn)物。侵權(quán)責(zé)任法與未來民法典的關(guān)系怎么樣呢？可能是未來民法典的一個部分，也可能是僅僅修改民法通則的有關(guān)規(guī)定，不再有一部民法典，而使各個民事法律都松散、獨立地存在著。（掌聲） 

　　主持人：感謝張新寶教授精彩的演講，下面有請劉保玉老師進行點評！ 

　　劉保玉教授：從張老師的報告當(dāng)中我感覺到幾點想法： 

　　一個是，侵權(quán)法涉及到的問題非常多，與其他相關(guān)法律領(lǐng)域之間都有交叉和銜接，如何整合使他們之間保持一個協(xié)調(diào)的體系，確實有很多問題值得考量。 

　　二是，張老師對社會現(xiàn)實生活觀察得非常仔細(xì)，有些內(nèi)容是我們沒有考慮到的，比如位置比較高的水壩是不是高度危險都考慮到了。其實在我們的現(xiàn)實生活當(dāng)中，與此相關(guān)的內(nèi)容還有很多，但是在法律的制定中，可能會有學(xué)者閉門造車，比較少的去考慮生活的現(xiàn)實情況，而是熱衷于各個國家的立法體例，僅僅在法律的規(guī)定當(dāng)中進行考量，而忽視了現(xiàn)實生活的觀察。 

　　三是，張老師剛才提到高空拋物的問題，其實我的觀點與張老師的觀點是一樣的，我認(rèn)為住在高空并不是一個危險。我們可以再設(shè)想一下，比如一些學(xué)者提出來的，如果不能證明高空拋物的人是誰，住在位置比較高的業(yè)主都可能從窗子里扔?xùn)|西，這些業(yè)主都要承擔(dān)責(zé)任。如果出現(xiàn)一些蓄意侵害行為怎么辦？比如煙灰缸不是某個人不小心從窗戶里面扔出來的，而是某個人故意的伏擊某一個人。這種情況下，如果找不到加害人，而讓住在樓上的業(yè)主都承擔(dān)責(zé)任，恐怕是沒有道理。 

　　四是，不少的著作當(dāng)中考慮問題脫離了現(xiàn)實生活，比如共同危險。例如有些著作提到，四個人同時開槍，不知道某個人開槍打中了受害人，這種情況下應(yīng)該怎么辦？我覺得這樣的內(nèi)容是嚴(yán)重脫離社會現(xiàn)實情況的。我們現(xiàn)在有些案例采用的還是上個世紀(jì)德國、法國提到的案例，現(xiàn)在幾個人同時開槍以后，經(jīng)過科學(xué)的彈道測試準(zhǔn)能發(fā)現(xiàn)到底是誰開槍打中的受害者。所以，現(xiàn)在再拿出這樣的例子來討論問題，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?nbsp;

　　五是，關(guān)于死亡賠償問題，我聽到法工委的一位同志說，所謂的“同命不同價”這個命題是不成立的，死亡賠償金賠償?shù)牟皇且粋�人的生命，而是賠償?shù)囊粋�人因而死亡導(dǎo)致的財產(chǎn)損失，人與人的收入狀況不一樣，得出的賠償數(shù)額可能就是不一樣的。所以，我們不能夠把“同命不同價”上升到這個命題來考慮問題。 

　　最后，我想說的是，王老師、張老師、楊老師你們內(nèi)部“PK”以后，再與外面進行“PK”，最后總得有一個結(jié)果，有些情況下可能對某一個問題你們內(nèi)部與外部達不成一致意見，但是我想很多問題還是能夠達成一致意見的。不然，更多的人各持己見，這就有可能給法工委機會。所以，我想，在一些大的問題方面盡量統(tǒng)一，給法工委任意選擇的機會越少越好。謝謝！（掌聲） 

　　主持人：感謝劉保玉教授精彩點評，下面有請朱巖副教授評議！ 

　　朱巖副教授：對張老師的講座不敢說是點評，談幾點我的領(lǐng)會。我覺得中國侵權(quán)法的立法的確如張老師所描述的那樣，節(jié)奏越來越快，給人一種感覺，馬上就要出臺了！我借著張老師講座的機會，簡單談幾點自己的看法： 

　　第一，我本人去年獲得德國政府的支持，也起草了一個侵權(quán)法的立法理由書，馬上就可以出版了，其中受到了德國大陸的影響比較大。我感覺到侵權(quán)法在民法典中獨立成編并不是我們第一個創(chuàng)造，比如1992年荷蘭民法典在第六編專門規(guī)定了侵權(quán)法；再比如馮巴爾教授在歐洲民法典的第六章關(guān)于合同之外的責(zé)任中專門規(guī)定了侵權(quán)法。 

　　在傳統(tǒng)歐洲大陸法系的債法里面，侵權(quán)法的地位的確是日益重要，獨立成編已經(jīng)成為一種趨勢了。在所有這些草案里面，據(jù)我翻譯過的，比如奧地利損害賠償法草案、法國民法典債法改革2005年的侵權(quán)法草案、瑞士2002年的侵權(quán)法草案、歐洲侵權(quán)法草案，這里面的立法體系基本一樣，就是下面這三個維度。第一個是侵權(quán)法分為兩大部分，責(zé)任法和損害賠償法，損害賠償法部分很大程度上在歐洲民法典中歸入到債法總則部分；在責(zé)任法里面，很重要的是規(guī)定一般條款，一般條款就是規(guī)定最基本的內(nèi)容，只有有歸責(zé)事由才能發(fā)生侵權(quán)責(zé)任。第二個層次的一般條款就是，由哪些歸責(zé)事由或者歸責(zé)原則，通常認(rèn)為有兩個過錯或者危險，然后在下面再分別作出規(guī)定。當(dāng)然，楊立新教授主張規(guī)定自己責(zé)任、替代責(zé)任和所謂的物的責(zé)任。這些都是世界各國在侵權(quán)立法當(dāng)中的體系安排，基本都是這樣，沒有什么太大的變化。 

　　比較特殊之處是，在瑞士侵權(quán)法草案里面專門規(guī)定侵權(quán)法與保險的關(guān)系，因為瑞士除了旅游、鐘表以外，就是金融，比如瑞士信貸。再比如荷蘭民法典第八章專門規(guī)定運輸合同，這完全受到一個國家的影響。另外，也規(guī)定了一些與侵權(quán)法相關(guān)的制度，比如專門對時效單獨作出了規(guī)定。在這個過程當(dāng)中，也有一些新型的理論出來，比如我也與另外一個教授合作，特別關(guān)注在風(fēng)險社會里面，現(xiàn)代的企業(yè)責(zé)任對整個侵權(quán)法的影響。除此以外，還對損害賠償?shù)膭澐址椒ㄌ岢隽丝紤]意見。 

　　另外，還有一些問題在我們的草案當(dāng)中不是很清楚。比如，近一個世紀(jì)以來，整個歐洲大陸侵權(quán)法有一個很重要的發(fā)展趨勢，就是對危險責(zé)任也形成一般條款，不再簡單地按照加害危險來源來界定，比如說機動車、船舶、航空器、危險設(shè)備等等，現(xiàn)在還規(guī)定高度危險、特殊危險，不再列舉。因為在傳統(tǒng)歐洲大陸法系，對危險責(zé)任只是在民法典之外做簡單列舉，在民法典之內(nèi)只有最傳統(tǒng)的危險責(zé)任，就是動物侵權(quán)和視為動物一樣危險的未成年人。此外，1838年德國的普魯斯鐵路法第25條確定的危險責(zé)任之外都沒有規(guī)定，都是拿到民法典之外進行規(guī)定，然后在民法典之外形成大量的單行的危險責(zé)任。但是，由于現(xiàn)在工業(yè)社會的高速發(fā)展，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出法院可以預(yù)見的程度，所以對危險責(zé)任也采取一般條款，就是高度危險。然后，由于傳統(tǒng)大陸法系是特別立法，產(chǎn)生的最大理論問題就是，單獨的危險責(zé)任能不能在司法裁判中進行類推？這在我們國家的法律當(dāng)中有所體現(xiàn)，比如民法通則第132條只列舉了七種，但今天社會中的比如大壩、基因克隆，這些算不算民法通則第132條所列舉的高度危險作業(yè)。這些都給司法留下很大的問題，如果不對危險責(zé)任作出一般條款的規(guī)定，未來的裁判當(dāng)中法官就會面臨一個很重大的任務(wù)－－敢不敢推定適用現(xiàn)有列舉的危險責(zé)任，如果在一般條款中不對危險責(zé)任作出一般條款的規(guī)定，就會出現(xiàn)司法審判中的一系列問題。 

　　所以，我感覺今天張老師給我們講了一個全景圖，真正中國侵權(quán)法的立法進行時，把最為重要的議題給我們提出來，對我們這些年輕人是一個很大的資源和平臺，我們年輕人不需要花費很大的精力就能夠感受到最重要的立法，甚至參與立法、有機會能夠跟著幾位老師間接的參與立法，這對我本人來說是一個莫大的榮幸和支持。謝謝張老師！（掌聲） 

　　主持人：由于時間的關(guān)系，本期論壇到此結(jié)束，感謝各位老師和同學(xué)的支持和參與，謝謝大家！ 

　�。ㄐ�對 石曉倩）